骗取出口退税罪辩护——未遂的认定
何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
案号：河南省固始县人民法院刑事判决书（2020）豫1525刑初902号
一、基本案情
1999年9月，被告人黄某某注册成立固始县A工艺品有限公司，任法定代表人，经营柳、木工艺品等，2019年1月24日注销。
2015年8月份，黄某某在没有真实出易的情况下，从他人手中购买申报出口退税的虚假报关单、海运货单等资料，货值为23.3025万美元（人民币150.091403万元）。2016年2月，经黄某某决定，A工艺品有限公司使用上述资料向固始县税务局申请出口退税，免抵退税额为19.511882万元，固始县税务局审核后作免抵处理，未退税。
2020年4月14日，黄某某主动到公安机关投案。
二、公诉机关指控
公诉机关认为，固始县A工艺品有限公司（已注销）以非法手段取得出口货物报关单等有关出口退税资料，假报出口，骗取国家出口退税款，数额较大，被告人黄某某系该公司的法定代表人，直接负责的主管人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以骗取出口退税罪追究其刑事责任。黄某某自愿认罪认罚，可以从宽处理。黄某某实施了骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；在犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。
综上，建议对黄某某判处有期徒刑十一个月，并处罚金，若符合社区矫正条件，可以适用缓刑。诉请依法判处。
三、辩护意见
被告人黄某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，请求对其从轻处罚，并提供固始县中医院诊断材料。
辩护人提出的辩护意见是：
1.对公诉机关指控被告人黄某某犯骗取出口退税罪不持异议；
2.有从轻、减轻情节，犯罪未遂，自首，认罪认罚，初犯；
3.身患多种慢性病，已基本失去劳动能力，判处罚金时予以考虑，建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。
四、裁判理由
本院认为，固始县A工艺品有限公司以非法手段取得出口货物报关单等有关出口退税资料，假报出口，骗取国家出口退税款，数额较大，被告人黄某某系该公司的法定代表人，直接负责的主管人员，其行为构成骗取出口退税罪，应予以惩处。黄某某自愿认罪认罚，可以从宽处理。黄某某实施了骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；在犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。固始县人民检察院指控的事实、罪名及情节成立，本院予以支持。辩护人提出被告人黄某某系犯罪未遂，自首，认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采信。根据黄某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条，第二十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条的规定，判决如下：
被告人黄某某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
五、实务体会
《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第七条规定：“实施骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
骗取出口退税罪的既遂标准是骗取到出口退税款，如果没有实际取得出口退税款的，则属于未遂。例如：行为人实施了向税务机关申请出口退税的行为，但由于存在异常情况，被税务机关暂停办理出口退税，而未实际退税，行为人也未实际取得出口退税款的，则属于未遂。
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