文陈松祥湖南天地人律师事务所
自2020年以来，企业反复受到新型冠状病毒感染肺炎疫情影响，劳动关系领域面临很多新情况和新问题。不少企业面临较大的生产经营压力，劳动关系不稳定性增加，矛盾愈发凸显。
一些企业受到疫情冲击，经营困难，对员工进行调岗调薪，理由是因新冠肺炎疫情这一情况，导致“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行“。
那么，疫情是否属于“客观情况发生重大变化” 的情形呢？
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疫情是否属于“客观情况发生重大变化”？《劳动法》第二十六条第三项规定
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。
同时，《劳动合同法》第四十条进一步明确
当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
这看似给企业进行调岗的合法性提供了有力支撑。那么，疫情是否属于“客观情况发生重大变化”的情形呢？
原劳动部办公厅印发的《关于〈劳动法》若干条文的说明的通知》（劳办发（1994）289号）明确
“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。
根据该规定，客观情况发生重大变化，包括发生“不可抗力“和”致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况“。
本次新冠肺炎疫情是突发公共卫生事件，属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。不可抗力是民法的一个法定免责条款。劳动争议司法实践中，劳动法未引入不可抗力免责条款，主要原因是劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民事关系是两个平等主体之间的关系。如果用人单位因不可抗力而免责，则会直接影响劳动者生存权。那么，疫情是否属于”致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况“？这就要求用人单位对受疫情影响导致生产经营严重困难承担证明责任，只有证明疫情与企业经营困难存在因果关系，才能构成“客观情况发生重大变化”，而且要达到导致劳动合同无法继续履行的程度，调岗调薪才是合法的。
最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）(法发〔2020〕12号, 2020年4月16日) 第四条明确规定，审理涉疫情劳动争议案件时，要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。目的就是为了防止用人单位滥用《劳动合同法》第四十条第三项的规定。
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疫情期间，什么情况下可以调岗降薪？
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）第二条规定
企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。
《广东省高级人民法院 广东省人力资源和社会保障厅 关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第14条规定
用人单位因受疫情影响停工停产，工资待遇等如何处理用人单位因受疫情影响停工停产，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期的，用人单位与劳动者可以根据劳动者提供的劳动，协商新的工资标准；协商未成的，用人单位可根据劳动合同法第四十条规定解除劳动合同，但应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定，向劳动者支付经济补偿。
从以上规定可以看出，用人单位在疫情期间合理降薪的行为是合法的，但企业降薪的前提条件是企业停产的时间已经超过一个月。
如果企业确实因疫情经营困难的，可以与职工协商调岗调薪，协商不成，可以根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同，但是需要支付经济补偿。如果未经协商就调岗调薪，劳动者以用人单位未足额支付工资为由提出解除劳动关系，用人单位也需要向劳动者支付经济补偿金。如果，未经协商就解除劳动合同，属于违法解除，需要支付赔偿金。
实践中，仲裁机构和法院会综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，做出认定。特殊行业如影院，系疫情防控重点关注行业，疫情对其经营管理必然产生重大影响，企业为应对疫情影响，根据实际经营情况调整员工的岗位薪资，法院认为属于企业的用工自主权的范畴，是合法的。
（案例：黄艳、郴州庄影瑞城电影放映有限公司劳动争议民事二审民事判书） [(2022)湘10民终199号] 。
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疫情期间，如何调岗调薪才算合法？
首先，企业要有足够的证据证明确实因疫情经营困难，证据包括资产负债表、利润表等财务报表，停产停业的情况等。
其次，应将企业的经营情况告知劳动者，与劳动者就调岗调薪进行协商，取得劳动者的理解，并留存相应的证据，如经过员工签名确认的调岗调薪通知书等。
最后，因《劳动合同法》第三十五规定
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份
双方需要签订变更劳动合同的书面协议，确认新的岗位以及相应的薪酬待遇。如果没有以上证据，企业可以保留员工按照新岗位已工作一段时间的证明。企业没有与员工协商的单方调岗行为，很可能被认定为违法调岗，但是员工如果按照新岗位工作了较长时间，就可以视为员工默认同意调岗。企业如果有证据证明员工在新岗位工作了一段时间（包括打卡记录、工作汇报以及新岗位薪酬工资单），就可以提出员工已默认同意变更原劳动合同的主张。
因此，在疫情影响下，为保证企业正常运营，通过合法程序，用人单位可与劳动者协商调整薪酬，共克难关。
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