审理法院：江苏省南京市中级人民法院
案号：（2019）苏01民终7950号
裁判时间：二〇一九年十月十一日
典型意义
本案中，张某作为合伙人，基于利益共享、责任共担等原则，其在合伙企业中无论从事何种工作均是执行合伙事务的一种表现形式，即便在此过程中额外付出了劳动，这种劳动也是其自己在为自己服务，是为自身谋取利益的行为，具有更多的自主性，欠缺劳动关系之从属性这一核心要件。因此，在合伙关系存续期间，即便张某与某中心签订了书面劳动合同，其与合伙企业之间也不存在劳动法意义上的人身依附性及隶属性的关系，不应当认定存在劳动关系。即使其被除名后，张某某也仅仅是从身份上排除了其成为劳动者的障碍，是否能够建立劳动关系最终还是要以从属性作为判断标准。
基本案情
某某中心系普通合伙企业，原合伙人为张某某、杨某某。2014年11月28日，张某某、杨某某与谢某1、谢某2签订合作协议书，约定：杨某某退出合伙，谢某2、谢某1加入合伙；张某某名下的淘宝网店“十里烟雨台”与谢某1名下的网店“巴布印象”分别作价2万元作为合伙出资，在10年内归合伙企业使用；合伙人变更后，在政策允许前提下，某某中心无偿提供方便，协助杨某某在溧水城内以某某中心的资质开办一家印章刻制的实体店，由杨某某经营，收入、债务均归杨某某；张某某在溧水区的实体业务正常经营，归张某某个人所有；张某某与上海浦东发展银行的相关业务经营收入归张某某所有等。
2014年12月2日，某某中心变更合伙人为张某某、谢某1、谢某2，执行事务合伙人登记为张某某。同日，张某某与某某中心签订了书面劳动合同一份，合同期限为无固定期限劳动合同，合同约定张某某在管理、生产岗位从事销售、技术等工种工作，劳动报酬为每月税后7000元。张某某于本案一审中认可，劳动合同签订时公章是由其本人掌控。
2015年1月2日，张某某、谢某1、谢某2签订合伙经营协议书，就共同合伙经营“和实合伙企业”、“美欣工艺品公司”达成协议，约定：和实合伙企业及特种经营许可证由三方共有，经营场所由三方租赁和装修，设备由三方投资；合伙期限自2014年11月8日起2024年11月7日止；张某某以原合伙企业经营许可证、网店“十里烟雨台”、现有设备及材料、货款等作价22万元出资，谢某1以网店“巴布印象”及该店现有设备、材料、货款等作价22万元出资，谢某2以现金22万元出资，三方出资已于2014年11月交付；盈余、债务按出资比例分配、分摊；未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；禁止合伙人在同一城市参与经营与本合伙项目相似或有竞争的业务；合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成经济损失、执行合伙事务时有不正当行为、合伙协议约定的其他事由出现，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名等。协议中还对工资作出约定：张某某每月7000元、谢某1每月5000元、谢某2每月1000元（以后根据经营情况由三方共同商议调整）。
自2016年1月起，由美欣公司为张某某缴纳社会保险费。2017年12月，美欣公司为张某某办理了停保手续。美欣公司向张某某支付工资至2017年11月。
2017年10月7日，张某某出具《公章、财务章、发票章、法人私章共4枚印章收回证明》，内容为：“2017年10月7日，某某中心（普通合伙）企业4枚印章法人张某某收回（2017年10月7日前一直存放合伙企业单位由公司员工胡小娟保管），收回营业执照副本1份和特种行业许可证副本1份。2017年10月7日前一直存放某某中心。今收回公章、财务章、证照、法人负责责任，其他股东不同意张某某带来某某中心4枚印章，法人张某某行使职权，2017年10月7日带回4枚印章法人保管，此后发生一切责任法人承担。另加取回某某中心开户许可证一份”。
2017年10月11日，谢某1、谢某2形成一份《除名决议书》，以张某某未经另外两名合伙人允许偷偷自营与某某中心有竞争的业务等为由决定将张某某予以除名。张某某接到除名通知后，于2017年11月7日向法院起诉，主张确认该《除名决议书》无效。法院经审理后作出（2017）苏0117民初5980号民事判决，认定决议将张某某除名程序正确、内容合法，遂判决驳回张某某的诉讼请求。后张某某不服该判决上诉至南京市中级人民法院。2018年7月20日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终5040号民事判决，认定谢某1、谢某2作为合伙企业的其他合伙人决议将张某某除名符合法律规定。遂判决驳回上诉，维持原判。
2018年4月27日，某某中心向法院起诉主张张某某归还企业公章、特种行业许可证正本、特种行业许可证副本、财务章、法人章，并配合办理相关工商变更手续。南京市溧水区人民法院经审理后于2018年9月4日作出（2018）苏0117民初2396号民事判决，认定张某某被除名后无法定理由继续占有合伙企业的企业公章、特种行业许可证正本及副本、财务章、法人章，亦应配合办理相应工商变更登记手续，遂判决支持了某某中心的诉讼请求。该判决作出后，某某中心、张某某均未提出上诉。后法院强制执行过程中，某某中心重新补办了相关公章及证照，并于2018年10月26日变更执行事务合伙人为谢某1。
自2017年12月至2018年10月，张某某另行租赁了经营场地并雇佣了杂物员、客服两人从事网店“十里烟雨台”及“天猫旗舰店”的经营，以执行事务人的身份从某某中心的企业账户中支取资金向自己以及两名工作人员发放工资，同时以某某中心的名义为自己缴纳了2018年2月至2018年9月期间的社会保险费。2018年10月26日，某某中心补办公章及相关证照后，为张某某办理了停保手续。
一审判决
一审法院认为，本案一审的争议焦点为张某某被某某中心除名后，是否能与某某中心形成劳动关系。
合伙企业是人合性质的商事主体，合伙人被依法除名后不能再以合伙人或者执行事务合伙人的身份再对外进行经营。张某某虽于一审中提供了双方之间的劳动合同，但张某某在该劳动合同订立时为某某中心的执行事务合伙人并实际掌控企业公章，张某某未能提供证据证明该劳动合同的签订征得了其他合伙人的一致同意，因此该劳动合同并不能体现张某某与某某中心达成劳动用工的合意。张某某被某某中心除名后占据企业公章及相关证照拒不归还，另行租赁场地进行“十里烟雨台”网店及“天猫旗舰店”的经营，并从某某中心的企业账户中支取资金支付自己及员工工资，张某某该种行为不能认定是在为某某中心提供劳动。因此，张某某既未与某某中心达成劳动用工的合意，也未实际履行劳动义务，双方之间不构成劳动关系。某某中心在重新补办公章及相关证照后，为张某某办理停保手续，系行使正当、合法的权利。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回张某某的诉讼请求。
上诉请求
依法改判某某中心支付其违法解除劳动合同赔偿金112000元。上诉事实及理由：张某某自2014年12月2日与某某中心建立无固定期限劳动合同关系，某某中心并未通知张某某解除劳动合同。一审法院混淆合伙关系和劳动关系，认定合伙关系的解除就是解除劳动关系，明显与事实不符，且适用法律错误。张某某与其妻子杨某某于2011年2月18日共同设立某某中心，企业性质为普通合伙，执行事务合伙人为张某某。故张某某自2011年2月18日即与某某中心建立劳动关系。2014年11月28日，张某某与杨某某将某某中心66%的份额转让给谢某1和谢某2，张某某仍为执行事务合伙人，合伙协议约定张某某每月工资7000元。2014年12月2日，张某某作为执行事务合伙人与某某中心签订无固定期限劳动合同，合法有据。某某中心未通知张某某解除劳动合同，就是默认原无固定期限劳动合同继续履行。其次，张某某因被除名而向法院起诉，法院终审判决于2018年7月20日生效。生效判决作出前，除名决议处于效力待定的状态，某某中心没有与张某某解除劳动合同符合逻辑，张某某收到除名决议后，仍继续为某某中心提供劳动也是正常履行劳动合同，其继续为某某中心经营“十里烟雨台”，所得收入均全部纳入某某中心，该事实也证明了其与某某中心存在劳动关系。“天猫旗舰店”作为某某中心的一个网店，由三名合伙人共同经营，并由谢某2实际控制。而网店的场地不可能有多个，并不存在一审法院认定的张某某另行租赁场地经营。张某某的经营行为也正是为了某某中心，也证明其与某某中心存在劳动关系。第三，张某某被除名后新签订的劳动合同只是为了补交社会保险，并非建立新的劳动关系。张某某与某某中心的劳动关系一直延续，张某某无需举证证明一个不需要证明的事实。如果某某中心认为张某某的劳动合同已被解除，其应当对此承担举证责任。一审判决错误认定张某某被除名后签订的劳动合同是建立新的劳动关系，并错误地将举证责任分配给张某某。综上，请求二审法院依法改判支持张某某的上诉请求。
二审判决
本院认为,本案二审的争议焦点为：张某某与某某中心是否存在劳动关系。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张某某上诉主张某某中心支付其违法解除劳动合同赔偿金，其应当先举证证明其与某某中心存在劳动关系的事实主张成立。本院经审查认为，依据生效判决认定的相关事实，张某某原系某某中心的合伙人，后于2017年10月11日被其他合伙人予以除名。在上述合伙期间，张某某从事某某中心的经营，参与某某中心的管理与盈余分配，均系其行使并履行其合伙人的权利和义务，而非接受某某中心的劳动管理，其与某某中心不具有明显的人身依附性，双方之间不具有劳动关系的明显特征。张某某虽于本案一审中提交了其作为当时某某中心执行事务合伙人与自己签订的劳动合同，据以主张其与某某中心已建立劳动关系。但该份劳动合同系张某某自行签订，不能证明某某中心当时有与其另行建立劳动关系的合意，故仅依据该份劳动合同不足以证明双方已建立劳动关系。张某某于本案一、二审中均未能提出充分的证据证明其被其他合伙人除名后，其存在接受某某中心的劳动管理，并从事某某中心安排的有报酬的劳动等情形。故张某某主张其与某某中心存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。张某某上诉主张某某中心支付其违法解除劳动合同赔偿金，没有依据，本院亦不予支持。
综上所述，张某某的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决
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