被告人通过支付首付款骗取他人房产，再以抵押方式获得第三人借款。受害人应是卖房人还是抵押权人，亦或是二者同为受害人？南京市中级人民法院在审理一起刑事案件时，不仅解决了这一理论界和实务界均存在很大争议的问题，同时针对案件暴露出的房产交易过户中的重大隐患，即以银行贷款方式支付购房尾款的二手房交易中，购房人在产权变更后、房款尚未完全支付前即可获取过户后的产权证的问题，向原南京市住房和城乡建设委员会发出司法建议，堵住了交易中心房产过户的漏洞。
案情回顾
被告人周某文、陈某芳通过房产中介物色对象，假借购买二手房，先向卖房人支付购房首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，骗取卖房人办理房产过户后，将房产抵押给他人借款，所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。周某文单独或者伙同陈某芳实施上述犯罪行为六起，造成六位卖房人共计1099.5万元的售房款未能收回；陈某芳单独或者伙同周某文实施上述犯罪行为二起，造成两位卖房人共计332.5万元的售房款未能收回。
法院判决
南京市中级人民法院认为，被告人周某文、陈某芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取卖房人财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。判处被告人周某文有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元；判处被告人陈某芳有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；已扣押在案的赃款发还被害人即卖房人；责令被告人周某文、陈某芳继续退赔违法所得。
一审宣判后，被告人周某文、陈某芳均未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉。
评析
周某文、陈某芳通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款，所得款项并不用于支付剩余房款而用于个人挥霍，体现出其在与原房主签订房屋买卖合同之时即已具备了将来非法占有他人房产的故意。二被告人相继实施了向原房主虚构自己本人或者帮助他人购买房产的事实，隐瞒其最终要以原房主的房产抵押套现的真实目的，在与多名房主签订并部分履行房屋买卖合同的过程中，骗取房产，再继续实现其他非法目的。二被告人的行为构成合同诈骗并无争议，问题在于被害人是谁呢？对此，存在三种观点，第一种意见认为，被害人是最初的卖房人即原房主，第二种意见认为，被害人是后来的抵押权人，第三种意见认为，被害人既包括原房主也包括后来的抵押权人。法院最终采纳了第一种意见，即本案中作为合同诈骗犯罪的被害人只能认定为原房主，抵押权人不是被害人。理由如下：
（一）犯罪行为的完成是以房屋产权登记过户为节点
犯罪行为完成即犯罪既遂，通常是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。本案中，被告人的最终目的是用房产抵押套现以满足其个人需求。为实现该目的，被告人的行为包括了两个环节：第一个环节是选择卖房人，再想办法将卖房人的房产转变为其自己可以支配的状态；第二个环节是用其已经可以支配的房产抵押向他人借款，以实现其挥霍的目的。在被告人实现其最终目的的一系列行为中，“骗”的行为集中在第一个环节，即找好傀儡人物冒充买房人，假装要买房，让卖房人相信并配合被告人完成产权过户手续。至此，该房产已实际处于被告人的控制之下，卖房人既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的被侵害状态，至此被告人的诈骗犯罪已经完成。在第二个环节中，被告人已实际控制的房产只是其后续行为的工具，用房产抵押借款则是其真实意思表示，其没有再实施“骗”的行为，签订借款协议和抵押合同、办理抵押登记手续都是在按程序进行，抵押权人出借钱款则是基于有真实的房子并办理抵押登记手续的前提，被告人的借钱和抵押权人的出借行为均是双方真实意思表示。
（二）本案抵押权人不应认定为合同诈骗犯罪中的被害人
本案中，因被告人无法归还欠款，抵押权人的债权也受到了侵害，但该种侵害源于被告人不按期履行还款的合同义务，应当定性为民事上的违约，与刑事意义上的犯罪具有本质区别。
1．本案抵押权人不具备诈骗犯罪中的“被骗”特征。成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识。本案中，抵押权人出借钱款是因为双方办理了真实的房屋抵押担保，抵押权人出借钱款并不是基于错误认识而作出的处分，而是其实现其个人利益（收取利息）的民事行为。
2．本案抵押权人的损失不同于诈骗犯罪中被害人的损失。诈骗犯罪中，被告人控制财产意味着被害人丧失财产，两者基本具有同时性。本案中，被告人与抵押权人之间的借款合同是主合同，抵押合同是从合同。借款合同有效，抵押合同自然也有效，抵押权人在收不回借款时可以通过行使抵押权以弥补损失。然而，房产登记过户后，被告人控制了房产，原房主只拿到首付款却无法再拿到剩余房款。因此，被告人的行为看似“两头骗”，但真正受骗的只有原房主。
（三）本案抵押权人取得抵押权的行为属于善意取得，抵押权应当受到法律保护
从我国物权法对善意取得制度的规定来看，善意的物权人应当得到法律保护。就抵押权而言，只要抵押权人在抵押物上设置抵押权时不存在故意损害他人利益，出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手续，即可认定抵押权人是善意的，该抵押权应当受到法律保护。找中国律师事务所选定www.law-firm-china.com，好律师优选律师。本案中，抵押权人掏出的是与抵押房产价值相当的“真金白银”，且已办理了抵押登记手续，本案抵押权人的善意抵押行为应当受到法律保护。
（四）从司法处理的角度看，原房主与抵押权人不应同等对待
主张将原房主和抵押权人均视为被害人的意见（第三种意见）的理由之一是案件判决生效后进行财产发还这一程序时，对原房主和抵押权人将会平等按照损失的比例发还，双方共同分担损失既能体现公平性，又会减少执行压力。这种观点看似合理，但与法理规定和精神背离。刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，司法机关应当从被告人处追缴赃款发还原房主，以弥补剩余房款的损失。被告人将房产抵押给他人的行为本质上相当于销赃，但由于抵押权人是善意第三人，这种“销赃”又演变为受法律保护的民事法律行为。从实际操作层面上看，涉案房产在先清偿抵押权人的债务后多余的价值才能作为被告人的财产用于弥补被害人损失。因此，对于涉案房产而言，抵押权人的抵押权实现优先于司法机关的追赃。
若将抵押权人与原房主同等视为被害人，将可能出现两种情形：一是在被告人财产足够支付的情况下，司法机关对被告人借得的资金进行追缴并发还抵押权人；二是在被告人财产不足以同时支付的情况下，司法机关将按照原房主和抵押权人损失的比例发还。第一种情形导致的结果将是司法机关对民事法律行为的干涉，导致担保物权形同虚设；第二种情形则缺乏法律依据。本案中，被告人与抵押权人设立抵押权时持的是已过户后的新房产证，在当时原房主尚未报案、房产也尚未涉讼之时应当认定为该房产权属明确，让抵押权人与原房主共担损失是司法机关变相地侵害抵押权人利益的体现。
审判延伸
当时的南京市二手房买卖流程存在缺陷，这是该类犯罪能够得逞的一个重要原因。具体表现在，以银行贷款方式支付购房尾款的二手房交易中，购房人在产权变更后、房款尚未完全支付前即可获取过户后的产权证，使不法分子有机可乘。比如本案中，两被告假借购房，持过户后的产权证并未前往银行办理贷款手续，而是到他处以房产抵押套现。经法院了解，当时适用的《房屋登记办法》第四十三条规定，抵押权登记应当提交房屋所有权证书和土地使用权证书，银行也是基于“两证”受理、核准贷款，换句话说，在没有取得权属证书的情形下，银行不受理买方贷款申请。这在一定程度上造成了存量房交易过程中的“真空期”，确实会给卖方带来交易风险。
为此，在不违反法律法规的前提下，市法院向原南京市住房和城乡建设委员会发出司法建议，建议：完善以银行贷款方式支付购房尾款的二手房交易流程，建议同时受理买卖双方的产权过户申请和买卖双方与银行达成的抵押登记申请，待所有审批流程结束后，同时向买方发出已设置抵押权的新产权证，并向银行发出他项权证，以此防止新的产权证过早落入买方手中，变相成为违法犯罪的便利条件。
原南京市住房和城乡建设委员会收到法院司法建议后高度重视，与银行协商决定引入交易保证机构担保方式，整个交易过程通过网络系统的封闭管理和操作人员的全程跟踪，达到卖方在所有权转移前领不到房款、买方在房款没全部到位前领不到产权证的效果，以最大限度的减少交易环节中的漏洞，最大程度的保障买卖双方的合法利益。
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