2022年3月28日，得君读书会第35期活动在福建泽良律师事务所举行。
违约金调减规范早在1999年就被写入《合同法》，但是在司法实践中存在诸多争议。其中一个被经常提起的话题便是：对于违约金调减请求所涉及的事实，由谁承担相应的证明责任？
为了解决上述问题，本期活动领读人丁叶杉律师在研读吴泽勇老师《违约金调减的证明责任》一文基础上，结合相关案例和学界观点，引导我们重新梳理了民商事诉讼攻防流程、一般证明责任分配规则，同时从违约金调减规范的构成、违约金过分高于损失这一要件事实的证明责任分配、证明过程、违约金调减衡量因素的调查三个层面出发，深度剖析违约金调减的证明责任问题。
引言
丁叶杉律师首先介绍了法官在违约金调减案件中常运用到的证明责任分配方法，包括守约方证明、违约方证明、违约方初步证明、违约方与守约方分别证明四种方法，以及之所以会产生上述多种方法的原因是，一方面仍有部分法官将违约金与损害赔偿概念混同，简单地认为二者均用于填补损失，同时考虑到是违约方主张调减违约金，故要求违约方证明损失。另一方面实务界整体上尚未建立起正确的证明责任观念。为了加深对违约金与损害赔偿金请求权的认识，丁叶杉律师从法律功能、确定依据和支付前提三个角度对违约金与损害赔偿金请求权进行了区分，介绍了两大请求权的不同之处。
一、违约金规范的构成
研究违约金调减的证明责任问题，首先要对违约金调减规范的构成进行分析，即了解需要证明的对象。
从法条规定出发，丁叶杉律师为我们总结出违约金调减权利具有强烈的法官自由裁量特征，该特征也影响了违约金调减请求的审理过程。违约金调减请求的审理过程应为当事人证明违约金过分高于损失，证明违约金过高后只是触发法官调减违约金的权利。之后由法官综合考量各项因素后决定是否调减违约金以及相应的调减幅度。
由此延伸出一个问题，违约金调减的权利成立要件是仅包括“违约金过分高于损失”，还是包括“违约金过分高于损失”以及“调减衡量因素”？学界对此存在不同观点：如姚明斌老师、韩强老师认同“一体化处理”观点，而吴泽勇老师则赞同“分别处理观点”。吴泽勇老师认为应当将“违约金过分高于损失”、“调减衡量因素”区分开，把“违约金过分高于损失”定义为当事人申请违约金调减的权利成立要件，把“调减衡量因素”定义为法院在决定是否调减以及调减幅度的参考因素。这样区分不仅更加符合违约金调减规范的文义和结构，也便于区分“违约金过分高于损失”“调减衡量因素”两类事实的特征，有助于更好地界定诉讼权利和审判权力的边界。当然，民法学界对违约金功能的认识也为区分提供了相应的理论支持。
二、违约金过分高于损失
了解了违约金调减规范的构成后，丁叶杉律师为我们介绍了“违约金过分高于损失”这一表达中“损失”和“过分高于”的具体含义。吴泽勇老师认为依据最高院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第11条及《民法典》第584条规定，所谓的“损失”应包括“信赖利益损失”和“预期利益”，并受可预见性规则的检验。至于“过分高于”的评价，在吴泽勇老师看来是带有一定的主观色彩，但并不能因为该原因直接认定“过分高于”是一个法律问题，过分高于的评价仍然建议在对约定的违约金和损失的比较之上，具备作为要件事实最低限度的确定性。但法院在认定违约金是否过高时，可以参考原《合同法司法解释二》第29条第2款的规定认定。
针对“违约金过分高于损失”这一要件事实的证明责任分配问题，丁叶杉律师着重介绍了最高院对于此问题的规定变化，学者们的解读以及吴泽勇老师的观点。吴泽勇老师认为：证明责任只能由违约方承担，且不能转移。原因是符合现行法对证明责任分配的规定，符合违约金制度的价值取向等。
即然证明责任分配给违约方且不能转移，那么如何解决违约方难以知悉守约方损失情况、证明困难的问题？吴泽勇老师认为解决该问题需明确两个要点“证明责任分配”、“法官自由心证”，基于以上要点，“违约金过分高于损失”的证明可以从以下几个阶段展开：违约方就违约金过高主张具体事实、守约方对违约方主张事实进行具体化否认、违约方举证证明争议事实、守约方进行反证、法官综合全案证据和事实作出裁判。在此过程中，需要注意证明责任与证据责任、本反证的区别。
三、违约金调减的衡量因素
在这一环节丁叶杉律师阐述了调减衡量因素与违约金履约压力功能的关系、法官在调减衡量阶段应考虑的问题“调减必要性及调减幅度”，涉及从履约压力功能出发，考虑违约金高出损失的幅度是否恰当以及合同履行过程中履约压力功能是否得到了尊重，并介绍了部分调减衡量因素。考虑到调减衡量因素具有主观性较强、难以量化的特点，客观难以将其作为违约金规范的要件事实，并要求违约方承担相应的证明责任。
结语
丁叶杉律师总结道：在对《民法典》第585条第2款后段进行解读时，应将“违约金过分高于损失”理解为违约金调减请求的权利成立要件，而将法官综合考量各项因素后决定是否调减及调减幅度，理解为满足权利成立要件后发生的法律后果，此处的法律效果具有不确定性。违约金过分高于损失这一要件事实的证明责任由违约方承担，且不能转移。当然，守约方为了获得有利于自身的裁判结果，可以进行相应的举证。之后，由法官行使自由裁量权，对违约金调减衡量因素所涉事实进行调查。违约金调减的证明责任问题虽然在学理上存有争议，实务中也不乏差异处理。但本期通过丁叶杉律师深入浅出的讲解和逻辑分明的梳理，在场的律师、助理们得以把握违约金调减证明责任的核心内涵，且能够将之运用于实务中。
重点法条
《民法典》第五百八十五条第二款后半段
约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
《最高院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》（下称原《合同法司法解释二》）
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人过错程度以及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
中国律师事务所-律政在线 http://law-firm-china.com/?id=2336 转载需授权！