引言
代理制度存在于民商事活动的方方面面。根据代理权产生的基础不同，分为（1）委托代理；（2）法定代理。法定代理，依法产生，主要目的是为了维护无民事行为能力人及限制民事行为能力人的合法权益。最常见的是父母对未成年子女的代理。
而委托代理依当事人的委托授权而产生，在民商事活动中极为常见。代理制度对民商事交易有着促进交易的便捷，但同时也因代理制度引发了不少法律纠纷。本文着重围绕委托代理中的“表见代理”制度做一些探讨。
什么是表见代理
表见代理制度，见于《民法典》第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
从法条看，构成表见代理有两个核心：（1），行为人没有代理权（不论是越权、终止，本质都是行为实施时没有代理权）；（2），相对人善意无过失，即相对人有相信行为人有代理权限的合理事由。
什么情形下构成表见代理
在表见代理中，一方面，行为人没有代理权；另一方面，又必须使得相对人有相信行为人有代理权的事由，这其实就是保护相对人的“信赖利益”。通常表见代理产生于以下几种情形：
1，被代理人曾经向相对人表示过，行为人是他的代理人；
2，被代理人与行为人存在过代理关系，但在代理关系终止后，未及时收回授权凭证；
3，被代理人与行为人之前的委托合同不成立、不生效或被撤销，被代理人未及时收回授权凭证；
其实不论做怎么样的列举，核心还是在于“信赖利益”。即相对人是善意的、确实有相信对方的合理事由，行为人的外观表象足以使相对人认为其有代理权而与之交易。
具体到实务中，法院通常审查考量这样几点：
1，首先最基本的，肯定要审查“行为人有无代理权”。因为如果行为人有代理权，那么就不可能构成表见代理。比如《民法典》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。该条款是对职务代理的规定，符合该条情形的，为职务代理，有权代理。
2，其次，就是相对人“信赖利益”的产生基础，并且这个基础要在交易行为产生前就知悉。这一点是实务中的审理难点，也容易被“自由裁量权”所左右。一般来说，行为人与被代理人的关系、行为人该次代理行为而订立的合同与以往交易是否相符？行为人订立合同的标的额是否与其身份相符？相对人认为行为人有权代理的依据是什么？等等都会是法院审理的重点。
3，最后，相对人必须为善意。不论行为人的权利外观多么具有迷惑性，让相对人陷入错误认识，相对人在交易过程中必须为善意。比如，如果有证据可以证明，相对人根本就知道行为人没有代理权，那么也绝对不可能构成表见代理。
参考案例
【案号】（2020）沪01民终9246号
本院认为，本案争议在于，琼x公司与工程公司之间是否存在涉案建筑设备租赁合同关系。首先，客观方面，涉案工程项目系由工程公司承建，工程公司亦确认脚手架工程由肖某实际负责施工，而涉案《租赁合同》及租费单、物资结算单上亦由肖某签字，合同并加盖了涉案工程项目部印章，故琼豪公司在客观上有理由相信肖某对工程公司具有代理权；再者，主观方面，关于工程公司将涉案工程分包给XX公司、XX公司将其中脚手架工程再分包给肖某的事实，并没有证据证明琼豪公司在本案诉讼之前对此予以明知，故琼豪公司在主观上属善意且无过失。综上，不论上述涉案工程项目部印章真实与否，以及工程公司、XX公司及肖某之间的分包工程结算情况如何，肖某以工程公司名义签订及履行涉案《租赁合同》的行为已构成表见代理，该代理行为对工程公司发生法律效力，工程公司应当向琼豪公司承担支付尚欠租金及违约金的合同责任。
【案号】（2020）沪01民终7152号
本院认为，本案二审期间的争议焦点是双方当事人之间是否存在买卖合同关系。对此，本院认为，已生效的（2019）沪0120民初15724号案件民事判决书认定如下事实：万丰公司曾于2015年左右承接上海奉贤XX广场项目，王某是大部分《销货清单》的签收人，张某1作为经办人向上海市XX经营部出具《保证书》。在该案中，一审法院认定万丰公司与上海市XX经营部之间存在买卖合同关系。同时，在已生效的（2018）沪0120民初22921号案件中，张某1系以员工身份作为万丰公司的委托诉讼代理人参与诉讼。而本案中，日开经营部同样是在同一时期向上海奉贤XX广场项目供货，王某在《销货清单》上签名，张某1作为经办人向日开经营部出具《暂欠条》《保证书》，且《暂欠条》《保证书》的落款处均写有“万丰公司”字样。因此，本院有理由相信张某1有权代表万丰公司与日开经营部进行涉案商事交易，双方当事人之间存在事实上的买卖合同关系。退一步讲，即便万丰公司没有向张某1进行过授权，张某1的行为也构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，表见代理有两个核心构成要件：一是客观要件，即代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；二是主观要件，即相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，张某1的行为在客观上形成具有代理权的表象，同时日开经营部在主观上善意且无过失地相信张某1有代理权。
结语
构成表见代理的可能性有很多，比如我之前承接的一个案例中，相对人（即我的委托客户，公司，庭审被告）是一家做某种工业产品贸易的公司。公司的实控人王某，与行为人赵某（个人）之前就认识，有过商业交易。通过赵某，公司与被代理人（即原告）签订了购销合同，由公司告出售一批货物给原告。合同采取微信电子扫描件签订。即一方盖章后扫描微信发送给对方，对方再盖章扫描发回，合同即成立生效。在这个案件中，公司与原告的所有沟通全部通过赵某完成，包括合同的签订、定金的支付、货物的提取。
这个案件发生诉讼的原因在于原告称自己没有收到货物，所以货物可能是被行为人给“私吞”了。庭审时，法官态度非常坚决，告知我方货款肯定是要退的，依据合同相对性，谁跟你签的合同，谁付的款，你就应该将货交给谁。在这个案子中，因为我方将货物交给了赵某，所以不视为已经完成交货。
对于这个观点，我是完全不能认同的。合同相对性制度固然不假，但本案公司的交易行为，不论是盖章订立合同还是定金的支付，全部由赵某来与我方对接，原告从头到尾没有出现过，这明显构成了表见代理。虽然庭审过程不理想，法官的观点几乎一边倒向对方。但在庭审后，我多次发表书面意见，寄了多份代理意见及补充代理意见给法官，争取到了第二次开庭的机会。
目前该案件还在审理过程中，至少法官已经不是最初的态度，已经开始认可我们的意见，在做调解工作。双方也达成了初步的调解方案。目前的方案金额也仅仅是原告诉请金额的不到六分之一。其实从这一点看，法官已经接受了表见代理的构成，也劝过了原告，不然原告是不可能同意这样的处理方案。而作为被告的我们，公司负责人因为不想承担任何风险，也就同意了适当出点血的调解方案。因为目前该案还未出最终结果，等最终结果出来，有机会再分享给大家。
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