金融创新与非法集资刑事犯罪之界限——P2P网络借贷平台“爆雷”热潮后的法律思考金融刑事合规

china2年前200

　　金融创新与非法集资刑事犯罪之界限——P2P网络借贷平台爆雷热潮后的法律思考金融刑事合规

内容摘要：P2P网络借贷平台被视为互联网金融创新的产物，但随着P2P网贷平台频频爆雷，互联网金融创新一时间千夫所指。经营P2P网络借贷平台有涉嫌非法集资犯罪的刑事风险。行为人是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的重要界限，但对这一问题的认定在司法实践中存在较大争议。认定非法性的依据应当有所限定，但司法解释对非法性的认定依据作了扩张解释。运用刑法手段规制承诺保本但未保息行为有待商榷。集资类案件存在资金池不能必然得出构成非法集资犯罪的结论，应客观考虑资金池账户在案件中的地位和作用。

关键词：P2P网络借贷平台金融创新刑事犯罪非法集资

相较于传统的民间借贷，P2P网络借贷平台（以下简称：P2P网贷平台）可以更有效的提供信息或撮合交易。但某些P2P网贷平台在运营过程中却悄然异化，偏离了信息中介定位，逐渐演化为信用中介。考虑到P2P网贷平台作为新兴事物给金融管理秩序带来的不确定性，金融监管部门从未放松过对这一行业的监管。处在摸着石头过河阶段的P2P网贷平台在监管之下运营更加规范，但依然举步维艰，不少人受到了刑法的制裁。P2P网贷平台爆雷热潮逐渐退却后，仍应深入思考P2P网贷平台涉刑的相关问题，对司法实践中存在的争议问题予以明晰，并对其他类似问题提供有益借鉴。

壹、非法占有目的司法认定问题

是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。实践中对这一主观要素的认定问题常是控辩双方争议焦点。由于非法占有目的司法认定直接影响罪名的适用，因此论证行为人主观上对集资款不具有非法占有目的通常是辩护人在非法集资案件中进行轻罪辩护的方向和重点。

行为人主观上是否具有非法占有目的在实践中有时难以判断。对于非法占有目的认定，司法机关主要围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。即通过客观推定主观，此推定方式具有一定合理性，但如果适用推定的标准过低，容易导致一些非法吸收公众存款行为被认定为集资诈骗罪，难以确保罪责刑相适应。

（一）认定非法占有目的应避免客观归罪

作为诈骗罪特殊罪名，集资诈骗罪包含非法占有目的这一构成要件要素。实践中，网络借贷平台涉嫌构成集资诈骗罪案件中，诸多案件的融资项目不具有真实性，突出表现为虚构借款人信息，发布虚假借款标的等。虚构借款相关信息属于欺骗行为，但欺骗行为并不仅存在于集资诈骗中，非法吸收公众存款行为也包含一定程度的欺骗，如网贷平台设立资金池进行吸储放贷，但投资人对资金池的存在完全不知情，此时虽有欺骗、隐瞒，但不能据此推定行为人具有非法占有目的。在对主观目的推定过程中，不仅需要对集资过程中各行为的拆解，还应对募集资金的用途、用途的比例、归还能力和归还意图等因素进一步判断。只有同时符合无偿还能力、无盈利手段、采取欺骗手段并造成损失，才可推定非法占有目的成立。

实践中出现的问题是，网贷平台未将集资款项用于双方约定用途，且部分集资款项经个人账户用于投资，若最终出现亏损结果，则容易被视为利用集资款从事高风险的投资活动，进而推定行为人具有非法占有目的。任何投资活动都可能存在一定风险，如果以投资的失败结果为出发点，认定投资活动的风险程度高，进而推定行为人具有非法占有目的，有客观归罪之嫌。因此，应综合考察被告人供述与辩解、单独判断投资是否属于高风险投资等因素，不能仅以投资失败未能归还集资款作为认定行为人对集资款具有非法占有目的的唯一依据。

（二）肆意挥霍集资款司法认定

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《非法集资解释》）规定，肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的可认定非法占有目的。司法解释仅规定肆意挥霍集资款属于认定非法占有目的依据之一，但并未限定肆意挥霍集资款是否需要达到集资款总额的一定比例。实践中存在的问题是，网贷平台集资后将大部分资金用于放贷，行为人仅将少部分集资款用于个人消费或者挥霍的，能否认定行为人具有非法占有目的，是否应对全案的集资行为负集资诈骗罪刑事责任。实际上，通常如果仅少部分集资款未用于资金借贷，不能推断出行为人是在非法占有目的支配下实施了集资诈骗行为，更不应对全案的集资款项承担集资诈骗罪刑事责任。只有肆意挥霍集资款达到一定比例时，才能认定行为人具有非法占有目的。即使行为人挥霍部分集资款，但绝大部分集资款用于生产经营活动，集资款最终不能返还也并非肆意挥霍行为导致的结果，此时径行认定行为人具有非法占有目的显然有失偏颇。

目前实践中，司法机关一旦认定行为人有肆意挥霍集资款行为，一般就据此推定行为人具有非法占有目的，并对全案集资款项承担集资诈骗罪刑事责任。此认定方式有待商榷。从这一点考虑，对于非法集资类案件，办案机关可能会以行为人肆意挥霍集资款为侦查重点，忽视了挥霍集资款占全部集资款项实际用途的比例大小。退一步说，即使认定行为人对部分集资款有肆意挥霍行为，亦不宜以全案集资款项作为集资诈骗犯罪数额予以认定，应综合考虑集资款用途比例以及整体非法集资过程等，避免以偏概全。

（三）认定非法占有目的应考察集资款未归还原因

行为人没有归还能力常被认为是推定行为人具有非法占有目的重要原因。判断归还能力具有一定的抽象性，判断非法占有目的是否存在的最终落脚点还是集资款是否归还。但仅以集资款项未能归还这一结果作为判断主观上是否具有非法占有目的依据，容易落入客观归罪的泥潭。除了对归还能力的认定，还需要考察集资款项未能归还的原因。若是因行为人主观原因未能归还，如肆意挥霍导致大部分集资款不能归还，可以认定非法占有目的成立。若因客观原因，如经营问题、部分借款人拒不归还借款导致集资款无法归还，则不能认定。需要注意的是，对于正常经营P2P网贷业务的平台而言，如果待收回的借款本息可以基本覆盖投资人投资款项，仅因借款人一方迟延还款导致部分资金归还迟延，投资人继而报案的，通常不宜认定行为人具有非法占有目的，可以通过民事途径对借款进行清偿。

贰、认定非法性依据的扩大化问题

根据2010年《非法集资解释》规定，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金行为，符合非法吸收公众存款的非法性特征。从司法解释规定来看，非法吸收公众存款的非法性体现为两种情形：一是未经有关部门依法批准吸收资金；二是经过有关部门依法批准，但借用合法经营的形式非法吸收资金。无论是符合上述哪种情形，关键在于违反国家金融管理法律规定，故有必要对违反国家金融管理法律规定进行限定。

最高检在2017年《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》重申，判断未经有关部门依法批准，即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（现已失效）等金融管理法律规定。

违反国家金融管理法律规定与刑法规定的违反国家规定相比，前者限于金融领域，后者不限于金融领域。根据刑法第九十六条规定，刑法意义上的国家规定的制定主体仅限于全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，不包含国务院各部委或直属机构等。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反国家规定。

2019年最高院、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称：《意见》）进一步将非法性的认定依据扩大至依照国家金融管理法律法规制定的部门规章国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。这意味着违反国家金融管理法律规定中国家金融管理法律规定的范围不再仅限于法律与行政法规，还包括了部门规章和规范性文件。《意见》对《非法集资解释》的进一步细化，扩大了国家金融管理法律规定的范围，导致刑法打击面也在不断扩大。

非法集资犯罪中非法性认定依据的扩大，给实践中适用刑法条文带来了过宽的解释空间，法院可以援引与金融管理相关的低位阶规范性文件作为认定非法集资非法性的依据，进而导致非法集资入罪门槛不断降低。

在司法实践中诸多法院在认定非法性时，并不会明确行为人违反某一具体金融管理法律规定，而是概括性、抽象性地认定违反金融管理法律规定，对辩护人否认非法性的抗辩不置可否。这也是非法性任意扩大化解释招致批评的一大问题，违反金融管理法律规定对应的前置法应当是具体的、明确的。否则P2P网贷平台的任何行为都可能被宽泛评价为违反金融法律规定，互联网金融创新的发展空间也会被不断限缩，甚至出现用后制定的金融规定追溯先前的集资行为。在国家金融管理法规未明确为评价非法性的依据时，抽象地认定违反国家金融管理法律规定是否扩大了应然层面对非法性的解释，也是实践中饱受争议的问题。

叁、保本付息司法认定

2011年修订的国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（现已失效）规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。2021年5月1日起施行的《防范和处置非法集资条例》将许诺还本付息作为非法集资的特征之一予以明确。因此，承诺保本付息常被认为符合非法集资犯罪利诱性特征的行为，进而被认定构成犯罪。银行等金融机构由于国家对其信用作出保障，因而可以作出保本付息的承诺，但P2P网贷平台作为信息中介则不能作出类似承诺。

中小投资者由于缺乏判断能力和投资信心，不愿承受高风险的投资活动。因而在投资时，投资人一方面会考虑投资项目的收益率，一方面会考虑投资风险。因此，能直接作出保本付息承诺的投资项目显然会更到投资人的青睐。即使无法取得预期利息，收回本金就成为了中小投资者的投资底线。因而延伸出来的一个问题是，如果P2P网贷平台承诺保本但未保证付息，是否仍然属于保本付息的范畴？

保本付息又称还本付息，对应的特征是利诱性。利诱性需要满足两个方面的特征，一是有偿性，二是承诺性。有观点认为，在考察债权转让模式是否符合利诱性要件时，需要进一步考察回报的确定性。通常非法集资的利诱性表现为通过高额回报诱使投资者进行资金出借。但如果仅对本金作出承诺，但未就利息作出承诺的，此种情形是否符合利诱性的特征存疑。如果仅保障投资人的本金可以收回但未许诺利息，对于投资人来说缺少投资动力。在大多数投资人看来，如果投资款不能产生利益，投资款在大环境下就是在处于贬值的状态，即使平台保证本金对于投资人而言也是无利可诱，投资人无法取得利息的风险仍然存在。即使从文义解释的角度上看，保本付息也应解释为保本且付息，而不是保本或付息。

司法实践中，有P2P网贷平台提出本金保障计划，承诺如果借款人未及时清偿借款，平台将先行垫付投资人本金，再以新的债权人身份向债务人追索款项。而平台为何先行垫付投资人投资款，其原因一是担心投资人若长期未收回本金，可能会出现投资人之间互相传递不良情绪，最终引发件的发生。其二平台取得新的债权人身份后，再通过诉讼等法律途径统一向借款人追索债权更为便利。此种情形下，即便认定这类保本计划有僭越金融机构之嫌，但从法益侵害角度来看，未对金融机构秩序造成一定程度破坏，是否一律认定此类行为构成犯罪尚存在探讨空间。

本金优先垫付机制是否属于变相承诺保本付息，有观点认为保本已属极具诱惑力的承诺，属于变相取代金融机构地位的行为。但从平台作出保本承诺的原因来看，借款人一方未及时履行义务，平台为了维护资金端与资产端的基本稳定而对投资人的投资本金进行了垫付，投资人未受到损失，而是平台主动承担了无法从借款人处收回资金的风险。退一步而言，即便法院最终认定平台承诺保本属于非法集资犯罪所不允许保本付息，该仅保本承诺对于金融秩序的破坏也相对较小，造成的社会危害性相对较小，可做出罪或罪轻之辩。

肆、资金池司法认定

（一）资金池概念和类型

目前来看，未有相关法律法规对非法集资案件中资金池概念进行过明确界定。有观点认为资金池是指将不同来源与流向的资金归集在一处，保持池中资金量基本稳定的资金集中管理方式。资金池概念本身并不体现正面评价或者负面评价，仅作为资金管理方式存在，但司法实践中资金池存在与否却通常与非法集资犯罪认定与否相挂钩。

对于资金池类型，有观点认为，资金池分为以下四类：一是经营过程中导致资金池。如为满足投资人和借款人双方需求，将项目期限进行拆解或者组合，因期限错配构建资金池。二是资金沉淀形成资金池。投资人先将投资款充值到平台，平台再将钱款用于具体投资，在此过程中形成资金池。三是债权转让型平台天然形成资金池。平台先向借款人出借形成债权，再将债权转让给投资人的超级放贷人模式。四是虚假标的吸引资金形成资金池。此类行为涉嫌刑事违法，如果募得资金用于生产经营，一般以非法吸收公众存款罪定罪处罚；如果用于挥霍或者形成庞氏骗局，则认定为集资诈骗罪。

（二）存在资金池不等于构成非法集资犯罪

资金池并非刑法概念，但在许多官方文件中被多次提及。平台归集资金池行为通常被认为是实质违反《商业银行法》的行为，进而易被司法机关认定为犯罪。以债转模式为例，平台将资金进行错配，原先一对一或一对多的借贷关系被打破，募集资金在资金池中沉淀并为平台所使用，平台俨然已经异化为金融中介机构，有僭越银行等金融机构之嫌，对金融秩序危害性相当明显。

《网贷管理办法》中规定网络借贷信息中介机构不得归集资金搞资金池，但司法实践中存在资金池是否一概认定为犯罪仍需持谨慎态度。有观点认为，资金池分为两类：一是网贷平台自己归集资金产生资金池（且对外承诺保本付息）；二是充当保管资金角色而产生资金池的网贷平台未按照约定用途使用资金池资金的情况。

对于第一种情形，网贷平台已然是实际借款人，与网贷平台自融模式没有本质区别。自融网贷平台充当资金中介或者直接作为借款人，伴随着资金池的产生，必然存在将资金用于投资或者放贷，符合非法吸收公众存款罪四要件进而被认定为犯罪。

第二种情形，指网贷平台仅经手但未自由控制资金或者仅暂时保管分散的投资者投入资金的情形。非法集资犯罪中吸收资金应系要求平台对资金有自由支配能力且未按投资者知悉用途进行使用。在该种情形下，则即便存在资金池也不宜认定为非法吸收公众存款罪。

（三）超级借款人定性问题研究

在债权转让型平台中，常因存在超级借款人账户而涉及刑事风险。具体而言，即平台利用自有资金或其他来源的资金在线下为借款人发放借款，相当于提前垫资。在平台通过超级借款人账户向借款人发放贷款后形成债权，再由平台进行上标募集等工作进行债权转让，出借人投标后，即可实现债权的转化。在此过程中，平台可能会使用员工及其家属银行账户作为资金流转中介。超级借款人账户极易被认定为非法集资犯罪的资金池。

特殊目的实体（Special Purpose Vehicle，SPV）在P2P网贷平台涉及非法集资犯罪案件中通常被称为超级借款人。经对超级借款人在相关裁判文书中进行检索发现，凡涉及到超级借款人案件，均被法院认定被告单位或被告人构成非吸。但其中仅有一例案例，明确将超级借款人账户内归集的资金集合称为资金池。其余案例并未对超级借款人的定性作出明确判断。

对于超级借款人的定性，应当考虑其产生原因，超级借款人在债权转让模式下的P2P网贷平台中几乎是不可避免的存在。超级借款人账户经手资金可能存在三种情形：其一主要从投资人处获得大量资金再出借；其二将自有资金用于出借后再从投资人处取得资金以保持账户内的基本平衡；其三同时在投资人处取得资金和向借款人发放资金，无主次之分。司法实践中，行为人通常辩解超级借款人之所以产生和存在是为了提高出借效率，由于信息存在时间差，平台时常不能及时匹配资金。具体表现为，一方面投资人在出借资金时希望尽快将资金用于借贷，不让资金闲置，尽快产生收益。另一方面，由于借款人希望借贷的资金有时仅是小额资金，也希望尽快取得借款。为了借贷效率的提高，超级借款人应运而生。

从外观上看，超级借款人形似一个巨大的资金池。但从超级借款人账户资金的走向来看，先向借款人出借形成债权后再向投资人转让的模式（借款人→平台→投资人），明显要比先从投资人处取得资金再用于出借的模式（投资人→平台→借款人）社会危害性小的多。原因在于，先从投资人处取得资金属于非法吸收或变相吸收存款范畴，而前者往往是为了投资需要提前垫付大量资金，才形成足够债权。不过由于借款人和出借人的资金往往不能一一对应而产生错配，容易出现资金兑付异常而导致无法归还投资人款项的情形，这成为该类案件出现超级借款人即被认为会对金融秩序造成冲击的重要原因。

而实践中的逻辑是只要有非法吸收存款的行为，并且面向的是不特定公众，非法吸收公众存款罪的成立可以称得上是板上钉钉。但从法益保护的角度出发，非法集资犯罪保护的法益是金融秩序是否遭到破坏以及金融秩序遭到破坏程度如何，均需法院进行论证、考虑。但从上述相关案例来看，大多数法院都仅通过寥寥数语即认定非法吸收公众存款罪成立，对构成要件的成立进行了概括性认定。在证据部分提到了案件中存在超级借款人账户，但缺少超级借款人是否实质属于资金池的论证。超级借款人账户存在是否必然造成金融秩序破坏，对金融秩序的破坏程度等问题均需要进一步明确，否则超级借款人到底是金融创新的产物，还是非法集资犯罪的媒介，对这一问题的界定仍将处于模糊状态。

伍结语

P2P网贷平台涉嫌非法集资犯罪的二罪名，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在《刑法修正案（十一）》均有不同程度修改。虽然理论界有学者提出要限制非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的适用，必要时废止非法吸收公众存款罪。但从立法上看，二罪名在法定最低刑、法定最高刑都有不同程度提高。短期来看，非法集资犯罪仍会是我国重点打击的金融犯罪。P2P网贷平台的昙花一现并不会阻挡互联网金融创新的脚步，与此同时互联网金融犯罪也会以其他方式迭代呈现。当前需考虑降低立法滞后性对互联网金融创新带来的影响，完善互联网金融创新法律法规，以前置法形式及时作出相应具体配套规定，为互联网金融创新保驾护航，并慎用刑法手段介入规制因互联网金融创新产生的新生事物，是P2P网络借贷平台爆雷热潮后留给我们亟需思考的时代命题。

E参考文献：

1、胡春健、陈龙鑫：《互联网金融案件的刑民界分》，载《人民检察》2019年第9期。

2、国家检察官学院课题组：《P2P网络借贷平台异化的刑事规制》，载《国家检察官学院学报》2018年第1期。

3、《商业银行法》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。

4、李文吉:《P2P网络借贷平台异化的刑法教义学分析——以<网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法>为分析对象》，载《苏州大学学报（法学版）》2020年第1期。

5、盖皓、冯爽歆：《P2P网贷：合规前行诸多不易》，载《中国律师》2019年第9期。

6、浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108刑初291号刑事判决书。