案 由 生产、销售假药
案 号 （2020）皖05刑初27号
安徽省马鞍山市中级人民法院刑 事 判 决 书
（2020）皖05刑初27号
安徽省马鞍山市人民检察院以马检二部刑诉〔2020〕193号起诉书指控被告人程某1涉嫌销售假药罪、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年10月14日向本院提起公诉。在诉讼过程中，马鞍山市人民检察院以马检六部民公诉〔2020〕85号刑事附带民事公益诉讼起诉书，向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭进行合并审理，马鞍山市人民检察院指控检察员徐婷婷出庭支持公诉，余建平、陈雪强履行刑事附带民事公益诉讼职责。被告人程某1及其辩护人朱洪霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
马鞍山市人民检察院指控：自2013年以来，被告人程某1在本市雨山区红旗中路12栋104室经营一无名成人用品店。2018年下半年，程志帮从他人处购买“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”等产品用于销售。2018年11月左右，程某1网上购买“精品伟哥”“国哥1573”“每粒坚”等产品用于销售。2019年8月16日，马鞍山市公安局雨山分局民警在程某1经营的成人用品店，扣押在售的无批准生产手续的“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”“精品伟哥”“国哥1573”“每粒坚”等21种产品共计71盒；其中“二度春”5盒、“德国黑金刚”4盒、“藏秘肾宝片”6盒、“雪域藏宝”5盒。经马鞍山市市场监督管理局认定，“二度春”产品为假药；“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”产品为有毒、有害食品。
2020年8月16日，被告人程某1被抓获归案。案发后，被告人程某1如实供述自己的犯罪事实。
为证实上述指控，马鞍山市人民检察院当庭出示：“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”等物证照片；受案登记表、立案决定书、提取笔录及微信聊天截图、户籍信息、到案经过等书证；证人程某的证言；被告人程某1的供述和辩解；马鞍山市市场监督管理局认定函及检验报告等；电子证物检查工作记录及光盘。
马鞍山市人民检察院认为：被告人程某1销售假药、销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪。被告人程某1已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人程某1到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人程某1犯数罪，应数罪并罚。被告人程某1自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、根据《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，提请依法判处。
刑事附带民事公益诉讼起诉人建议：按照被告人程某1自认销售假药“二度春”5盒，得款125元，依法判令被告程某1支付其所销售假药价款三倍的赔偿金人民币375元；销售“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”等有毒、有害食品，得款275元，依法判令被告程某1支付其所销售有毒、有害食品价款十倍的赔偿金人民币2750元；判令被告程某1对其销售假药、有毒、有害食品的行为在市级以上新闻媒体向社会公开赔礼道歉。
被告人程某1对起诉指控的犯罪事实、证据以及定性不持异议。
其辩护人对起诉指控的犯罪事实、证据以及定性不持异议，仅对量刑提出辩护意见：1.被告人程某1根据公安机关电话通知，主动到案接受讯问，并如实供述公安机关尚未掌握的全部犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2.被告人程某1系初犯，主观恶性不大，犯罪情节较轻，社会危害性较小，可以从轻处罚；3.被告人程某1系犯罪未遂，且自愿认罪认罚，依法可以从轻及从宽处罚。
经审理查明：被告人程某1自2013年以来，在马鞍山市雨山区无名成人用品店。2018年下半年，程志帮从一推销成人口服保健品的流动面包车处购买“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”等产品用于销售。2018年11月左右，程某1利用微信从“Ａ由其爱”（程某，另案处理）处购买“精品伟哥”“国哥1573”“每粒坚”等产品用于销售。2019年8月16日，马鞍山市公安局雨山分局民警对程某1经营的成人用品店进行搜查，扣押在售的无批准生产手续的“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”“精品伟哥”“国哥1573”“每粒坚”等21种产品共计71盒；其中“二度春”5盒、“德国黑金刚”4盒、“藏秘肾宝片”6盒、“雪域藏宝”5盒。经马鞍山市市场监督管理局认定，“二度春”产品为假药；“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”产品为有毒、有害食品。
2020年8月16日，被告人程某1被抓获归案。案发后，被告人程某1如实供述自己的犯罪事实。
认定上述事实有经开庭出示、质证的下列证据证实：
1.物证搜查笔录、扣押清单及物证照片证实：2019年8月16日，平湖派出所民警对马鞍山市雨山区成人用品店进行搜查，扣押一批在售的无批准生产手续的男性保健品“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”“精品威哥”“国哥1573”“每粒坚”等21种产品共计71盒。
2.书证受案登记表、立案决定书、到案经过证实：2019年8月16日，平湖派出所民警在马鞍山市雨山区成人用品店进行检查时发现用于销售的大量假药，马鞍山市公安局雨山分局于同日对程某1销售假药案立案侦查，2019年10月18日，对程某1销售有毒有害食品案立案侦查。2019年8月16日，程某1经民警口头传唤至平湖派出所接受调查。
3.提取笔录及微信聊天截图证实：2019年8月16日15:00至15:20，侦查人员在见证人的见证下打开程某1手机微信，提取程某1与“A由其爱”的聊天记录；聊天记录证实程某1多次从“A由其爱”处购买男性保健品，“A由其爱”给程某1发过如何逃避公安机关查处的信息。
4.户籍信息证实：程某1案发时达到完全刑事责任年龄。
5.证人程某的证言证实：2018年7月开始销售男性保健品，其微信账名为“Ａ由其爱”专门用于销售，快递都是通过圆通快递发货，自己会编辑一些告诉下线怎么逃避公安机关查处打击方法的短信，不定期发给客户让他们小心。
6.被告人程某1的供述证实：2018年下半年开始在店里卖一些口服的成人保健品，当时有流动面包车到其经营的成人用品店推销，购买了两次货。后来其通过网上的小广告加了“A由其爱”的微信，在“A由其爱”那里购买假药。公安民警从店内扣押的那批药中有从“A由其爱”处购买的，也有从流动面包车处购买的。“二度春”（进了10盒，卖了5盒）从流动面包车后买的。“德国黑金刚”（进了8盒，卖了四盒）“藏秘肾宝片”（进了10盒，卖了4盒）“雪域藏宝”（进了5盒，尚未售出）这三种有毒有害食品是从流动面包车处进货的。
7.马鞍山市市场监督管理局马市监函（2019）78号《关于对“德国黑金刚”等13种产品性质进行认定的函》及检验报告证实：从程某1处扣押的德国黑金刚、藏秘肾宝片、雪域藏宝均检出西地那非，应认定为有毒有害食品。
8.马鞍山市市场监督管理局马市监函（2020）11号《关于对“二度春”产品性质进行认定的复函》及检验报告证实：从程某1处扣押的“二度春”经安徽省食品药品检验研究院检验，检出西地那非，该产品包装及说明书标示的内容符合《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款对药品的定义，但该产品外包装、说明书和标签均未标示药品批准文号，符合以非药品冒充药品的规定，认定该产品为假药。
9.电子证物检查工作记录及光盘证实：马鞍山市公安局网安支队对程某1的手机数据进行提取的情况，手机微信聊天记录显示“A由其爱”多次发信息告诉程某1逃避公安机关查处的信息。
本院认为：被告人程某1违反药品、食品管理的相关法律规定，以牟利为目的，销售假药以及销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为分别构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人程某1已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人程某1到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人程某1犯数罪，应当数罪并罚。被告人程某1自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。对辩护人提出被告人程某1有自首情节的辩护意见，经审理认为，被告人程某1销售假药、销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品是被公安人员现场查获后，传唤至公安机关接受调查讯问的，不符合主动到案的规定，不构成自首。故此辩护意见不能成立，不予采纳。其他关于被告人程某1可以从轻或者减轻处罚的量刑辩护意见成立，应予采纳。对刑事附带民事公益诉讼起诉人提起，按照被告人程某1自认的销售得款，判令被告程某1支付其所销售假药价款三倍的赔偿金375元、销售有毒、有害食品价款十倍的赔偿金2750元；判令被告程某1对其销售假药、有毒、有害食品的行为在市级以上新闻媒体向社会公开赔礼道歉。符合民事诉讼证据要求及相关法律规定，应当支持。但根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。
根据被告人程某1的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、被告人程某1犯销售假药罪，判决拘役三个月，并处罚金人民币一千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元,决定执行有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期，从判决确定之日计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、公安机关扣押的男性保健品“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”“精品威哥”“国哥1573”“每粒坚”等21种产品共计71盒予以没收。
三、被告人程某1销售假药赔偿金五百元、销售有毒、有害食品赔偿金人民币二千七百五十元，共计人民币三千二百五十元于判决生效后十日支付。
四、责令被告人程某1于本判决生效后一个月内，在马鞍山市市级新闻媒体上对其销售假药、有毒、有害食品的行为向社会公开赔礼道歉(赔礼道歉的内容须经本院审定),相关费用由被告人程某1负担。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长谢彪
审判员齐萍
审判员赵丽萍
二〇二〇年十二月二十八日
书记员张露
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