互联网现货交易平台损客获利是诈骗罪还是非法交易罪？现货交易平台损客获利与诈骗罪分析
一、引言
如果现货交易平台客户以购买各类大宗农产品、工业品、票品为真实目的，货比三家后，最终按照平台价格购买产品并与平台交割，大概近年就不会在全国各地动辄现货平台诈骗被害人涌出四处维权。这就是为什么我们几乎听不到天猫、淘宝、京东这些货物交易平台的客户，状告平台及其平台商城诈骗获利。
本文讨论的所谓现货交易平台及其代理商、客户，几乎不以获取名义上交易的产品为目的，在一个封闭的现货交易平台，客户都希望通过买进、卖出某产品的差价获利，但不可能所有客户都如愿以偿。这原本就是一场零和博弈：某些客户的获利是以另外客户的损失为对价。如果没有现货平台及代理商人为干扰（包括对客户买进卖出的劝导及操纵平台产品价格走势），所有的客户都根据自己的判断进行交易操作，在一个封闭的平台，自然状态下，输赢概率各占一半（不可能价格一直不动）。这难道不是一个理想型的买涨买跌定输赢的赌场？
事实永远在规范之前，并不是法律否定了部分赌博，赌博这种十分广泛的存在就都是负面，甚至是违法犯罪。相反，没有不存在赌博成分的商业模式，也没有商业模式不包含赌博成分。
什么是赌博？《大不列颠百科全书》称在意识到冒险和希望获利的情况下，以某些有价值的东西作为赌注所进行的竞赛，其结果全由机会决定。《牛津法律词典》称将钱或其他有价值的东西在游戏、参赛或不确定事件结果上的冒险，其结果取决于机会或技巧。赌博原本必须至少存在两方，不可能存在只有一方赌博、没有人买单的输赢。就算成千上万人参赌，赌博最终结果是羊毛出在羊身上，由参赌各方根据各自投注重新分配赌资。
只要对照上述权威概念，除了显而易见的赌球、赌牌之外，几乎商业和赌博分不了家，其中，保险期货业、彩票业本身就是合法的赌博事业。这两个产业最终都服从零和博弈的分配规则（就像赌场在零和博弈后收取抽头渔利，保险期货业、彩票业也要收取高额服务费用）。这就是为什么有人会论述在美国华尔街股市买卖股票就是赌博。
二、诈骗罪的构造
刑法第二百六十六条规定诈骗公私财物，数额较大，处……。诈骗罪的行为方式到底是什么？罪状并没有比罪名本身描述更多。显然，明确诈骗罪的构造十分重要，它担负两项重要机能：既要与其他犯罪相区分，又要排除不值得刑法处罚、存在虚假表述的行为。
当前，司法实践与理论普遍接受的诈骗罪的构造为：以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相→使对方陷入认识错误→基于该认识错误自愿处分财物→行为方（本人或第三人）取得财物→受骗方财产损失。
从上述犯罪构成可以看出，诈骗罪有三个特点：一是交流、互动型犯罪，涉及行为方、接收方两方。不是只要行为方有欺骗行为，就必然构成诈骗罪。没有受骗，何来诈骗？如果接收方没有接收到行为方的欺骗行为；或者识破骗局不上套，没有陷入认识错误；又或者是基于同情、投机等其他原因给付财物，不符合诈骗罪的犯罪构成，不构成诈骗罪。二是针对债权的犯罪。刑法是补充法，财产犯罪是以民法财产权利为基础展开，抢劫罪、盗窃罪等犯罪是针对物权的犯罪，诈骗罪则是针对包括债权的犯罪。针对债权的犯罪，一是采取全体财产说，即以民法上交易双方的债权债务关系为前提，在财产损失的认定上，将受骗方从交易中受到的损失减去其从中获取的利益，才是财产损失。二是交易一方利用信息优势获取对方利益的犯罪。民法以交易双方当事人交易能力基本对等为假设前提，刑法作为补充法，必须将交易信息匮乏、不可避免引起财产损失的交易一方作为诈骗罪的被害人予以保护。三是自我损害型犯罪。诈骗罪中的财产损失必须是受骗人自己选择、自愿处分的结果。受骗人尚未处分的财物，当然不能认定为诈骗罪的损害结果。
三、对赌模式下，平台或代理人是否诈骗的三种模式
在该类平台交易，对客户而言，核心信息是货品价格走势；由于客户具有优先购买权，对平台或代理商而言，核心信息是客户的选择。类似一种由平台或代理商坐庄，赌客可以优先买大小的掷骰子赌博游戏规则。就算庄家事先知道价格走势，影响、操控价格走势，在无法控制对方选择的情况下，庄家输赢仍具或然性；只有庄家事先知道价格走势，并想法设法骗取客户信任使其与价格走势反向操作，才能稳赢。以下按照各模式是否构成诈骗罪的进度或程度，分别探讨；
模式I：现货平台及其代理商不能影响价格，因未虚构事实，不是诈骗（没有欺骗就没有受骗，不需要检讨客户是否受骗）
以《刑事审判参考》总第113期第1238号指导案例《徐波等人非法经营案》为例，该类经营模式如下：①代理商招募的业务员通过加入微信、QQ群聊，虚拟各类身份夸大盈利，向有投资意向的客户推荐现货交易平台→②客户自行或者代理商帮助客户在平台注册开户，当时或之后入金→③代理商包装的假专家根据平台提供的真实交易行情（甚至是与国际接轨的现货交易K型图）通过网络直播等途径向客户分析下一步交易趋势，代理商水军通过微信、QQ群烘托气氛，意图增加客户对专家的信任感→④客户操作交易→⑤代理商与客户通过电子撮合、对赌建仓、限制客户盈亏幅度→⑥代理商的利得就是客损、损失就是客赢；平台参与分成，平台赚取客户与代理商交易手续费（代理商手续费往往显著低于客户交易手续费）→⑦客户出金（某些代理商会在客户出金前拖延解约）。
就如法官们在第1238号指导案例中分析的那样，诈骗罪的欺骗行为是使被骗人产生处分财物的认识错误，整个流程中，客户处分财产的行为应是买进卖出票品的交易操作，上述①②⑤环节不会造成客户处分财产，不是诈骗罪的诈骗行为。客户是否进行交易，往往会听取专家根据真实交易行情向客户分析下一步交易趋势，部分客户基于该趋势分析进行交易，之后现货行情与专家分析不符而出现损失。
判断模式I是否诈骗的核心就是：假专家对真实交易行情的判断是否是虚构事实或者隐瞒真相。法官已经在1238号指导案例判解中分析地十分透彻虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测从实际来看，因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定‘反向行情’与真实行情相符的概率。据此，平台及其代理商并没有对客户虚构事实，也就不符合诈骗罪的构成要件。
模式II：平台或代理商能够影响价格，因未虚构事实，不是诈骗（没有欺骗就没有受骗，同样不需要检讨客户是否受骗）
与模式I相比，模式II仅在步骤③上存在差异：代理商包装的假专家根据受代理商（或平台）影响的交易行情通过网络直播等途径向客户分析下一步交易趋势。
代理商虽然能够利用资金优势、持仓优势影响交易行情，但却不能完全控制交易价格。实践中，往往表现为代理商持仓近40%—60%，最后的盘面上，赢客占比20%—40%。
模式II下，平台或者代理商影响价格，使其胜算更大，并不意味着他们能够完全控制价格，改变平台交易价格仍具偶然性的特点。客户按照受影响后的价格进行交易操作，是否会造成损失仍具有不确定性。平台、代理商及其雇佣的假专家，都不能确切知道行情，此时，行情的或然性、不可预见性仍然存在，同样不存在虚构事实。
从输赢的最后结果来看，自然状态下封闭盘内原本输客就超50%，而价格受影响后，最终输客在50-70%之间的，并没有显著超出不受任何操控状态下客户输赢概率。尤其是输客保持在50-60%间的情形，客观地看，几乎不能认为平台或代理商对价格作出影响，对客户的财产损失增加了风险，该种情况，恐怕只是代理商或平台主观上一厢情愿的认为自己坐庄，赢面很大；实际上，客观效果相当于未做任何动作。
正如最高人民法院的法官在《刑事审判参考》第451号指导案例判解中所言，在现实生活中，赌博与欺诈经常是交织在一起的，一点骗术不使用的赌博并不常见，尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒。但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌徒同单纯的骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的，偶有作弊行为控制输赢结果的，并不改变其行为整体的赌博性质，仍然构成赌博，如果在所谓赌博过程中，行为人不是将骗术夹杂在赌博过程，凭借运气和赌技嬴取参与赌博者的钱财，而是采用骗术完全控制赌过程，赢输结果完全被赌博一方或几方掌控，合谋骗取他方钱财的，则这种胜败并不取决于偶然性的‘赌博’，已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，换言之，赌博的输一般取决于偶然事实，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性，如果对一方当事人而言，若输赢结果事先已经人为控制，失去了偶然性，则不能再称之为赌博了。
模式III：操控价格尚未操控结果：现货平台及其代理人对部分客户构成诈骗（有欺骗，必须检讨是否受骗，谁受骗）
1．代理商或平台实施了虚构事实的欺骗行为。
判断平台或代理商是否虚构事实的核心，仍然是其向客户提供的行情来源。在平台或代理商本身能够利用平台软件操作，资金、现货等各种优势完全控制价格，操控价格本身并不是虚构事实，并没有默示诈骗存在的余地（理由将在下文详细论述）。
此时的虚构事实行为，是指明明价格已经对庄家而言确定，却仍借专家之口，提供与行情相反的判断、建议客户反向操作。
2.对合格被害人成立诈骗罪
能够肯定行为人实施了虚构事实的欺骗行为，对漫长的诈骗罪的犯罪构成而言，才刚走了三分之一（还要继续检讨是不是受骗、受没受财产损失）。如上所述，诈骗罪是交流、互动型犯罪自损型犯罪针对债权的全体财产的犯罪。也就是说，还需要继续检讨涉案被害人是否均受骗、并基于受骗处分了自己的入金、是否发生亏损导致财产损失。只有完全相信平台或代理商提供的反向交易价格趋势，进而基于该错误认识进行交易，最终导致交易损失的客户，才是合格被害人。
3.对不合格的被害人不成立诈骗罪
以下客户系不合格的被害人，平台及其代理商对其不成立诈骗。
（1）知情人员：明知交易价格纵
①平台及代理商员工
某些平台、代理商工作人员既是被告人，也是被害人，他们一边做水军帮助专家烘托气氛，一边自己真实操作炒现货。他们虽然知道交易价格受平台或代理商人为操纵，但有的为了追求业绩，有的自信可以通过熟知的操作规律投机获利靠山吃山，用本人及亲朋身份证注册本单位交易平台或其他类似交易平台炒现货亏损。
②经营模式相同的其他平台代理商组织人员炒现货
不乏熟知操纵价格规律的代理商组织人员到其本单位代理的平台以外的其他平台投入大量资金炒现货，他们自信能够通过洞悉对方操纵手法获利，往往也会出现亏损。
③其他知情人员。
也有客户在被害人陈述中表述，自己已经通过网络了解到相关情况，不相信专家所言，自己注册后自行操作，有输有赢。
（2）不相信或未接收到专家操作建议的其他客户
①绝大多数的被害人：根据专家建议操作出现损失后，不再相信专家而自行操作（同一被害人不是一直受骗）：
并不存在一直听信专家一损到底的被害人。虽然业界有人将平台受损的客户称为被收割的韭菜，但真实的客户不是没有一点个人识别判断能力，反而十分精明，在听信专家亏损后往往不再相信，开始按照自己的观察分析判断交易时机，进而自行操作交易。对这些占绝大多数的前后变化显著的客户来说，其听信专家进行交易造成客损的部分应构成诈骗罪；对不再相信专家自行操作的交易部分，因客户吃一堑长一智不再受骗，其后续交易双方均无信息优势，输赢概率并不受庄家操控价格影响而改变。
真实的现货交易平台，代理商操控价格，并不是待客户购入货品后，直接将价格拉低至地板再不反弹。真实的案件中，为继续吸引客户加入，代理商及其操盘手几乎都会操作出漂亮的K线图。所谓的漂亮的K线图往往是从头到尾有涨有跌，甚至有时某一货品交易末期反而出现最高价格。客户与代理商的对赌关系，决定了客户具有选择交易的主动权或优先权，代理商只能等客户交易受损后获利。价格走势信息对客户输赢来说是核心信息，但对代理商来说并不是，对代理商来说，输赢的核心信息是客户是否高进低出，在客户不知道价格走势，代理商不知道客户是否购买的情况下，对赌的任何一方并没有信息优势。比如，代理商拟操作当前平台单价为99元的邮票接下来的走势为60、40、80、120、130元。对于不相信或未接受到代理商提供的虚假信息的客户而言，其可以低点买入后在高点卖出、也可以直接卖空离场、还可以高抛低入等各种组合交易，对于代理商而言，客户如何操作并不确定，其只能等待客户交易完成后才知道自己输赢。所以，在这样的对赌中，价格信息对客户输赢最重要，而客户如何操作对代理商最重要。客户一旦有内应，知道价格走势肯定会赢。
这与传统赌场简单买大买小中庄家与赌客对赌一模一样。庄家先掷骰子，通过赌技制造了小这一结果，却假装不知大小，让赌客买大小，赌客买小庄家输、赌客买大庄家赢。此时，不能认为庄家佯装不知大小结果的行为是诈骗行为，对于对赌双方来说，信息仍然是对称的，对输赢结果而言，庄家并没有掌握更多信息。所以，在这种情况下，操纵了价格并不代表操纵结果。
②自行操作交易的客户
真实的现货交易平台本身会吸引一定数量的客户慕名而来，他们不知道平台某些货品的价格受到操控，在没有受到专家根据价格操控计划作出的反向操作建议误导的情况下，自行完成交易操作。
如前所述，诈骗罪是交流、互动型犯罪，虽然行为方竭尽全力通过虚构事实努力制造对赌的信息优势，希望客户受误导后交易受损，但该些客户并未接收到虚假事实，实际上行为方并未制造出交易的信息优势，并没有导致客户自行操作的赢面降低。就该客户而言，输赢概率与自然状态一致。
4.不能计入诈骗数额的资金
（1）根据司法解释，平台及代理商案发前已经返还被害人的款项不能计入诈骗数额。
（2）手续费不能计入诈骗数额。真实平台在客户注册时，已经向客户提示交易风险及手续费收取比例，客户对高额手续费有认识，自愿接受交易手续费。
（3）不能将通过平台交易获利客户的出、入金计入诈骗数额。诈骗罪是针对全体财产的犯罪，客户平台交易损益相减才是损失。将赢客纳入被害人并认定诈骗数额，甚至颠覆正常认知。
（4）对上述不合格被害人产生的交易亏损不能计入诈骗数额。没有受骗就没有诈骗罪，何来诈骗数额？
四、操控价格即操控结果：不对赌建仓，平台（或代理商）、客户均从自身交易操作中获利的情形
在该类平台，对参加交易的平台、代理商、客户各方来说，最核心的信息就是货品价格走势。如果平台、代理商没有操纵交易货品价格，事先不知道交易价格走势，不可能诈骗客户；相反，如果平台、代理商利用平台软件技术、坐庄优势操控交易流程进而操控价格，就算没有雇佣假专家和水军向客户提供虚假信息，也应构成默示诈骗。
例如，某艺术品买卖电子平台，公开发售艺术品，客户在认购板块认购后，可以进入转让板块相互买卖。平台发售数万份艺术品后，向客户公告，平台交易规则为：只有10%的幸运认购客户能够将其认购的艺术品在转让板块随意交易；其余90%的客户必须另行购买与其之前认购额相当数量的艺术品，才能进入转让板块交易。不同意上述交易规则的客户可以退货离场。平台后利用电子平台技术优势，将自身控制的关联账户设定为无需另行购买艺术品就可以随意交易的10%幸运客户，借助其余不知内情的90%的客户为了能获取自由交易的资格而大量购进艺术品之机，抬高价格，当价格抬至一定高点后，平台审时度势大肆抛售获利；公告发布后，客户几乎都是高位接盘，输多赢少。
1.默示诈骗的理由：符合诈骗罪构成要件
对于参加该类交易的客户，不言而喻的前提就是交易结果未受平台操纵，交易参加者信息对称。平台操控价格、操控结果的行为系欺骗行为→不知道内情的客户以为平台按照其约定的交易规则行事，陷入认识错误→客户高价买入行为就是处分财产、造成自身财产损失的行为→平台高价抛售获利取得了客户处分的财产。
2.不构成默示诈骗的部分
虽然平台实施了默示诈骗行为，如上所述，并不意味着所有客户都是被害人。对未受骗或未受损两类客户，不成立诈骗，相应数额不能计入诈骗数额。
（1）知情者
平台工作人员、平台代理商、其他类似操纵价格的平台工作人员等知情人员，明知平台操纵价格，基于各类动机（如冲业绩额、认为可以获取内部交易信息、或者认为凭借自身观察可以洞察时机赢利）进入平台交易，不乏操作失败遭致损失。当事人已经明知平台的默示欺骗行为，就不能说其陷入了认识错误，没有受骗的人不可能成为诈骗罪的受骗人、被害人。
（2）赢客
在人数庞大的客户群体中，确实存在某些幸运客户，虽然已经上套，未识破平台默示诈骗手段而跟随炒作，但其见好就收，虽然高位接盘，但也在未至价格最高点前抛售获利。没有财产损失就没有诈骗被害可言。
（3）公告前购入部分不构成诈骗
公告前，平台、代理商并未操纵价格，该段时期购入货品，交易双方信息对称，不存在欺诈。
五、证据状况不支持认定诈骗罪
诈骗罪是一个构成要件非常漫长、待证构成要件要素众多的犯罪，不是只要证明行为人行骗，诈骗罪就能成立，还必须证明对方陷入认识错误、基于认识错误处分财产、造成财产损失等其他构成要件。当前的证据状况，对赌平台模式III类案件，一般侦查机关能把平台及代理商实施编造虚假事实取证到位，并没有针对占绝大多数的被害人，什么时候开始不再相信平台自行操作、后续不构成诈骗的交易情况展开取证；将知道内情的被害人及未接受平台虚假信息的被害人及其交易情况完整取证。第二类平台虽然相较模式III构成诈骗罪的取证难度较低，只要弄清客户知不知情（不需要进一步弄清是否相信）、受没受损即可。即便是如此轻描淡写的一句话，落实到卷宗也绝非易事。从当前接触的案件证据状况而言，能够把诈骗数额厘清，并有扎实证据支撑的案件还没有看到。
就算根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。也就是说，即使办理电信诈骗，无法逐一搜集也应搜集相当数量的被害方言词证据，根据搜集到的相当数量的被害方言词、电子数据等证据综合判断。更何况是在该类平台案件中，对方陷入认识错误，并基于认识错误处分财物被害人受到财产损失不可能成为不需要证据支持的诈骗罪构成要件。
我们研读大量的判决书，法官在事实认定、法律适用、列举证据中，几乎不会详细列举哪怕是一名被害人受骗过程：被害人听后是完全相信专家所言，还是有所怀疑？受骗后何时进行交易（就算受骗，但当时并没有交易，而是过后很久才上网交易的，也不能认为当次受骗与交易损失之间有因果关系）？似乎在这些法官眼里，诈骗罪是只有一个欺骗构成要件的犯罪。
正如法官公正地在《刑事审判参考》第1238号《徐波等人非法经营案》中对证据状况客观描述的那样客户亏损与被告人反向提示之间的因果联系无法查清。平台交易明细、银行交易明细虽然显示多数客户一天之内买卖交易多次，有些甚至超过20次，但却没有确凿证据证明客户每次交易均是在被告人‘反向提示’建议下进行的。因此认定客户仅遵循行为人‘反向提示’建议而进行操作的证据不足。同时，根据平台交易明细，本案也存在客户赚钱的事实，即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例。故认定被告人提供‘反向指示’建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。在案证据状况几乎没办法准确区分受骗与未受骗的客户群体、获利与未获利的客户群体，以及起初入坑后来醒悟、按自己意志操作的客户群体及其真正的诈骗数额。现状是，按照诈骗罪全部构成要件取证的平台诈骗案件还没有办出来。
六、结语
一连串平台案的本质，就是对于众多网络平台投机者而言，场外期货交易本身就是豪赌，通过快速输赢谋利，无异于火中取栗。由于缺乏机构监管，庄家极易作弊，投机客输多赢少，才就被贴上了被害人标签。实际上，从经营模式、交易模式看，更公平的说法应该是：平台为客户提供了以货品价格涨跌概率为输赢评判标准的网络投机场。
作者：韩友谊 丁慧敏
引注：
《大不列颠百科全书》（第二卷），中国大百科全书出版社1981年版，第699页。
《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第443页。
Paul R.Ashe, Gambling, 18 GPSOLO 36 (2001),pp.36-38.
《刑事审判参考》作为指导审判的权威期刊，刊载了众多疑难诈骗案例的判解。虽然最高人民法院的法官认定诈骗罪与否给出的理由有详有略，但几乎可以肯定，均是以承认上述诈骗罪构造为前提讨论案件。例如，《刑事审判参考》，2007年第4期第451号指导案例黄艺等诈骗案——设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式‘赢取’他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪。最高院法官在分析案件时写道诈骗罪作为侵害类犯罪，主要侵害的是他人财产权益，因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中，诈骗罪本质在于以骗取财，即行为人以直接占有他人财产为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷入认识错误而交付财产。
照沼亮介，《德国诈骗罪现状》，刑事法杂志，2012年31号，第29页以下；王钢，《德国判例刑法 分则》，北京大学出版社2016年版，第204页。
Manfred Ellmer. Betrug und Opfermitverantwortung,1986. Gunther Artz /UlrichWeber, Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch,2000,§20,Rn.6.引自渡辺靖明，詐欺罪における客観的帰属の意義，《横浜国際社会科学研究》，第１９巻第６号，２０１５年2月。
默示诈骗是指，行为人未以明示的方式作虚假陈述，却能在特定状况下将行为人的举动按照欺骗行为认定的场合。德国判例和学界的多数观点是，应当以社会一般观念看来，行为人的举动中暗含着对事实的虚构与歪曲，故默示诈骗又称推断的欺骗。如2006年，被告人通过收买裁判等方式，操控职业足球比赛结。
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