侦查机关的《情况说明》
情况说明这一证据材料在刑事司法实践中大量存在并作为定案证据被广泛运用。然而其特殊的表现形式又未见于法定的八类证据之中。情况说明是否是一类证据，如果是证据又应当属于何种证据，如何规范运用等等成为我们理论和司法实践中亟待解决的问题。 一
情况说明这一证据材料在刑事司法实践中大量存在并作为定案证据被广泛运用。然而其特殊的表现形式又未见于法定的八类证据之中。情况说明是否是一类证据，如果是证据又应当属于何种证据，如何规范运用等等成为我们理论和司法实践中亟待解决的问题。
一、情况说明的现状 在现今司法实践中，情况说明被作为一类证据材料广泛的运用于各种刑事案件当中。笔者从2008年以来我院受理的批捕、公诉案件中抽取200份审查报告，发现共有400余份情况说明，这里还不包括与本案定罪量刑无关的情况说明材料。从抽取的案件中看，有些案件的情况说明多达六份。虽然情况说明在司法实践中使用非常频繁，但在我国现行的刑事诉讼证据体系中却难觅其踪。
从2013年1月1日实行的《刑事诉讼法》到相关的司法解释，均未对情况说明的概念和范围进行明确规定。只是在1998年最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第53条、2010年7月1日实施的两高三部颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《两个证据规定》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2013）中有所提及。如《解释》第53条规定：……提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。《两个证据规定》中规定：公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据、对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明、应当入卷的供述和辩解没有人卷的，是否出具了相关说明等。《诉讼规则》中规定：采取技术侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料，侦查人员应当制作相应的说明材料，写明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等，并签名和盖章。上述若干的文字表述，也只是规定了在某些情况下侦查机关应当出具说明材料以及说明材料制作的基本规范，而没有明确规定情况说明出具的主体、范围以及证据属性。 正是由于法律及相关司法解释没有明确规定，情况说明在司法实践中呈现出多样化的表现形式。如，由侦查机关出具的关于未刑讯逼供、查找未果、案件来源、捉获经过、不能鉴定比对指认辨认原因、案件管辖、自首立功等内容的情况说明；由相关单位出具的关于通话记录、证明主体身份、证明职务职责、财物损失等内容的情况说明，等等。
笔者认为，现有的情况说明呈现出以下五个特征：
第一，出具的主体主要为两类，一类是侦查机关出具的情况说明，其涉及内容一般为关于犯罪嫌疑人的抓获经过、其他涉案人员的处理情况、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖、自首立功等内容；另一类为其他相关单位出具的情况说明，该类制作主体大多为被害单位、嫌疑人所在单位，其内容一般为涉案物品的使用、价值相关情况说明、规章制度的说明以及嫌疑人的品格说明等。
第二，没有统一的名称。从调取的四百余份情况说明看，除大量使用关于……的情况说明外，还有说明、工作情况、关于……的说明等名称。
第三，形式上。情况说明基本上为书面形式。由侦查机关出具的情况说明，一般为相关侦查人员签名，并由侦查机关盖章。侦查人员签名的，常见的是一名侦查人员签名，但也有由两名侦查人员签名。由相关单位出具的情况说明，一般为加盖单位的印章，而无出具人签名。 第四，内容上，可分为实体性情况说明、程序性情况说明。实体性情况说明是指涉及案件实体方面的说明材料，如关于自首、立功的情况说明；程序性情况说明是指涉及案件侦查程序方面的说明材料，如案件管辖、有关证据存在形式瑕疵的原因、针对技侦手段所获的物证书证的来源等所作的情况说明。
第五，效力上，在审判实践中，如果被告人及其辩护人提不出相反证据或合理的质疑，情况说明一般用来作为证据使用。
二、情况说明的证据属性
情况说明在现行的司法实践中运用频繁，无论是在侦查阶段还是在审查起诉环节甚至在庭审过程中，许多侦查人员和公诉人将情况说明当然地认为是定罪量刑的一类证据，甚至法院的许多判决书中还把情况说明作为证据直接加以运用。然而《刑事诉讼法》第48条规定的证据只有物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据八种，并无关于情况说明属于哪种证据种类的规定。由此，情况说明在法律上是否是证据，如果是证据，那么应当归属何种证据便成为理论界与司法界争议的一大问题。
（一）情况说明证据属性之争 情况说明是否是证据，以及属于哪种证据，理论界有以下四种观点：
第一种，绝对否定说。该种观点认为，情况说明仅仅是一种证据材料，而不是一种法定的证据形式；从形式上看不具有证据的合法性，从内容上看不具有客观性，因而其不具有证据效力{1}。
第二种，绝对肯定说。该种观点认为，情况说明应当归属于证人证言种类，并认为其是证人以自己的感官感知案情为前提来提供证言的，是对犯罪嫌疑人主动或者被动交付侦查机关审查的感知描述，它表现为书面材料是证人对所经历、感知的犯罪嫌疑人情况的文字反映，而不是固有的内容，符合证人证言的特征{2}。
第三种，相对否定说。这种观点认为，大多数情况说明仅仅是证据材料而不是证明案件事实的证据，能成为刑事证据的情况说明大多数应归入证人证言，少数可归入视听资料{3}。
第四种，相对肯定说。这种观点认为，从内容上看大多数情况说明均应属于证据，但因为形式上或多或少存在瑕疵，该情况说明属于瑕疵证据。从种类上，与案件具有关联性的情况说明，根据内容和形式综合考虑应当保留的可以分别归入到犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、视听资料、鉴定意见、书证或勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等法定证据形式中{4}。
（二）情况说明的证据属性分析 1.一个前提：证据本身属性的理清在探讨情况说明的证据属性之前，笔者认为必须首先理清一个前提问题：证据所证明的内容，是仅指实体法范畴，还是兼具实体法和程序法的范畴。笔者认为证据所证明的内容不仅限于实体法范畴而且兼具程序法。
理由在于：
第一，我国《刑事诉讼法》第48条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。何为案件事实？不仅包括案件是由谁在何时以何种方式所为，造成了何种危害后果的实体性事实，而且包括嫌疑人是否被刑讯逼供、适用强制措施情况以及是否有违反诉讼程序的程序性事实。既然案件真实情况系实体和程序为一身的，那么证明该事实的证据也应当兼具两者。
第二，我国的刑事案件证明标准为事实清楚，证据确实、充分。其中的证据确实从字面理解就是证据必须确定、真实，即是要求定案证据必须符合合法性、客观性和关联性。那么怎样才能做到确定、真实呢？由于证据的收集是人所为的，那就可能会出现真实的证据和虚假的证据。如何在混杂的证据中甄别出符合确定、真实的证据呢？在实践过程中，在审查证据时，一般会通过对收集的证据进行形式上的合法性审查以及与其他证据做印证式审查的方式以筛选出我们内心确信的可以采信的证据。然而不是所有的证据的外化形式均符合的法律规定，那么对于瑕疵证据的采信，就可能需要收集其他证据以证实该瑕疵证据的收集程序是否符合法律规定，那么这类证据便是证明程序性事实的证据。 通过上述分析，我们可以得出《刑事诉讼法》中的证据所证明的内容既包括实体法事实，也包括程序法事实。那么作为证明涉及案件侦查程序方面的程序性情况说明就有了证据的属性。
2.情况说明的证据属性定位对于上述四种观点，笔者倾向于部分认同第四种，即认为与证明案件事实及诉讼程序具有关联性的情况说明应当属于证据范畴，根据内容和形式综合考虑和现行的《刑事诉讼法》规定，可以分别归入到书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见等法定证据形式中。但笔者认为情况说明不可能成
（1）情况说明不可能成为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。有种观点认为，关于自首、立功等的‘情况说明’，应当以笔录形式真实完整记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述，其表现由公诉部门的检察官或者法官根据相关情况认定，因此属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。{5}笔者不赞同该观点。如果是以笔录形式真实、完整地记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述，那这个自白和供述就直接是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，而不是关于自首、立功等的情况说明；如果是侦查人员根据相关情况认定、出示的犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情节，但不是真实、完整记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述的笔录，这个情况说明就只能是书证而不是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。
（2）情况说明不可能成为勘验、检查笔录。有观点认为，对于查找未果的‘情况说明’，无论是赃物还是凶器等等的查找，均属于案件的第二现场、第三现场，是对现场的勘查检验，故应当将其归为勘验检查笔录。这是值得商榷的。其实对于查找未果的情况说明并不是对与案件有关的场所、物品、人身、尸体的状况进行勘验、检查所作的记录，它只是一个关于查找未果的说明，不属于证明案件事实的证据，更不是勘查检验笔录。
（3）情况说明不可能成为辨认笔录、侦查实验笔录。由于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《公安机关办理刑事案件程序规定》对于辨认笔录和侦查实验笔录的收集程序以及格式有着严格的规定，故单纯的一份情况说明无论从形式上和实质上都无法成为辨认笔录或者侦查实验笔录。在实践中，我们发现有侦查机关出具的针对被害人对犯罪嫌疑人所作的辨认笔录可能存在由于时间久远而辨认错误的情况说明，这类情况说明从形式上看，无法成为辨认笔录，同时也无法成为辨认笔录的附属材料；从实质上看，由于该系侦查人员的主观判断而非辨认人的主观意思表示，而丧失了证据能力和证明力。
（4）情况说明不可能成为视听资料。有种观点认为，对于未刑讯逼供的情况说明，如果通过审讯时的同步录音录像予以证明未刑讯逼供的，应当归为视听资料{6}。笔者认为这种观点是不合理的。审讯时的同步录音录像当然的为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，而非情况说明。理由在于：第一，审讯时的同步录音录像的本质即是记录被审讯人的供述和辩解，其与纸质的记录只是在记载媒介上不同而本质是相同的；第二，审讯时进行同步录音录像的证明目的不止是为了规范侦查人员的讯问方式，防止刑讯逼供等非法获取的证据发生，让被讯问人翻供的理由变得不堪一击，更是为了客观反映被讯问人供述的内容；第三，一份证据既为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解又为视听资料是不符合证据分类原则的。 （5）情况说明可以成为书证。实务中有观点认为，书证应是指诉讼发生前，事件的实施者或者其他知情者以文字、符号、图画等所表述的思想内容能够证明案件真实情况的材料{7}。主张书证应当产生调查之前，即案件发生的实体过程之前，并且应当由案件的实施者或知情者制作，而侦查人员被排除在外。事实上，书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件事实情况的一切物品{8}，其具有证据所有的普遍属性，即既能证实犯罪实体性事实，也包括案件侦查过程中的程序性事实。而构成书证的条件，一般认为：书证所表达的思想内容和意图同案件事实有联系；书证所记载的内容可以被认知；书证要有明确的制作者。而对于书证产生的时间及出具的主体则没有要求。如：关于案件的管辖的说明、妨害公务案件中公安机关出具的关于XX执行公务的说明、关于自首立功的情况说明、关于证据的收集程序、方式存在瑕疵的说明均属于侦查机关的公文书，应当归于书证当中，而且在有些职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人的单位所出具的关于其职务、职权范围的情况说明，其内容和产生的效果与公文书相当，也应当归于书证。 （6）情况说明可以成为证人证言。在近来的贩毒案件中，大量存在着已被合法化的诱惑侦查案件，而在此类案件中无一例外的都有一至两份由协勤或者民警以个人名义写的关于×××被捉获的经过.该内容不仅是犯罪嫌疑人作案后如何被公安机关捉获归案的经过，而且是将如何诱惑侦查、如何与犯罪嫌疑人联系、交易的整个过程完整地记录下来。这类情况说明与其说是捉获经过，不如说是作案与案发经过，已经完全超出了说明本身含义，成为了一份有关案件部分或全部事实的陈述。在本质上与证人证言无异。故在不考虑其形式上存在瑕疵的情况下，该类情况说明已经具备了证人证言的特征，应当属于证人证言。 （7）情况说明可以成为被害人陈述。在许多财产性犯罪案件中，被害人或者被害单位的报案人由于在询问时未完全陈述或者未完全计算出损失情况，往往之后会写出关于被盗窃财产的情况说明。该类情况说明由于系被害人或被害单位所作出的关于有关案件部分或全部事实的陈述，而应当归于被害人陈述。 （8）情况说明可以成为鉴定意见。有观点以关于不能鉴定、比对的‘情况说明’的制作主体为侦查机关和检察机关的侦查部门而不是鉴定人，因而得出情况说明不是鉴定意见的这一结论{9}。笔者认为关于不能鉴定、比对的‘情况说明’因制作主体原因不能划归于鉴定意见并无不当，但不能因此否认情况说明可以成为鉴定意见的可能性。两高三部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第24条中规定对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。这里明确规定了鉴定意见的解释权人为鉴定人而非侦查人员。那么由鉴定人所出具的关于解释鉴定意见的相关说明应当归属于哪类证据呢？笔者认为应当当然地归属于鉴定意见。因为对于鉴定意见的解释也是鉴定人员运用其所具备的专业知识对其所出具的鉴定意见的理由、鉴定过程所作出的解释，是属于鉴定意见的一部分。 不是所有的情况说明都具有证据的属性。实践中大量的情况说明不属于证据，如无法提取通话记录、查找未果、不能指认、辨认的情况说明等，由于其本身不能证实任何与案件有关的事实，仅仅是侦查人员为了让公诉人员和审判人员更好地了解案件的有关情况而作的说明，这类情况说明不属于证明案件事实的证据种类范畴。 三、刑事案件中情况说明的规范通过对情况说明证据属性的梳理，我们发现情况说明除了不能担当犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、视听资料、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录这三类证据之外，可以成为其他四类证据。在现今的司法实践中，情况说明成了万灵丹药。翻开我们的卷宗，会常常发现在侦查阶段对于一些证据不知或者不愿按照法定证据形式的基本要求收集固定证据的，均以寥寥数语的情况说明代替法定证据。特别是在补充侦查阶段，对于公诉部门补充侦查提纲上所列举的补充内容，大量使用不同内容的情况说明予以应对。情况说明可以说已经成为侦查机关或侦查部门不能补充证据的说明，不想补充证据、甚至是故意不补充证据的托词。而对于原本可以进行询问而获取的被害人陈述和证人证言，侦查人员往往为了省事而让被害人、证人以情况说明代之。情况说明的滥用对刑事司法活动在一定程度上已经产生了严重的危害后果，即使是正常使用的情况说明，由于其证据形式本身的瑕疵，内容记录难以客观科学完整，不能适用相关证据规则，导致对其证据能力和证明力的判断困难。面对如此多的问题，从规范刑事证据看，情况说明是否应当保留，如何完善，成为迫在眉睫的难题。笔者认为，对于属于证据范畴的部分情况说明应该进行规范后使用；对于可以转化为现行法定证据类型的情况说明应当进行转化；而不属于证据范畴的情况说明应该加以限制或者仅作为一种材料使用。 （一）应当保留并需要规范的情况说明此种情况说明包括三类：一是由侦查机关出具的与案件事实有关联性的，且通过其他证据方式无法展现的实体性和程序性的说明材料。如一些侦查人员根据相关情况认定、出示的犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情节的情况说明、关于抓获犯罪嫌疑人经过的情况说明[1]、对侦查的过程、方法等问题作出说明等，由于无法通过讯问犯罪嫌疑人等传统方式更为直观地获取，且现未建立侦查人员出庭作证的制度，从证据的必要性上看，此类的情况说明的存在具有一定的合理性。二是对于取证的瑕疵问题进行说明的情况说明。由于《两个证据规定》中已经有了明确规定，其存在的合理性即不言而喻了。三是相关单位出具的关于涉案人员职务、职权范围或者相关规章制度的情况说明。 对于以上三类情况说明的证据属性应当仅限于书证和鉴定意见两类。作为书证的情况说明由于其出具主体为侦查机关和相关单位，应当严格按照公文书的形式进行出具，统一名称、统一文书号，并加盖出具单位印章；而作为鉴定意见的情况说明应当严格按照鉴定意见的形式进行出具。 （二）应当转化的情况说明该种情况说明包括两类，一是侦查人员所出具的名为抓获经过实为作案与案发经过的证人证言；二是相关单位或个人出具的以情况说明为表现形式的非公文书性质的证人证言、被害人陈述。 对于第一类情况说明，其出具主体和出具的行为已经违反了我国《刑事诉讼法》第28条的规定，担任过本案证人的侦查人员应当自行回避的原则，故应当按照证人证言的取证要求进行转化，并要求担任证人的侦查人员停止案件侦查工作，以证人的身份参与到诉讼过程之中。而对于第二类情况说明，个人出具的情况说明应当按照其归属的证人证言或被害人陈述的取证制作要求进行转化，而相关单位所出具的情况说明，由于并非公文书性质而为单位内部的个人所提供的，亦应当按照个人作证的方式进行转化。 （三）应当限制运用的情况说明这种情况说明即是前文所述的没有证据属性的说明材料，如包括不能调取关于指定管辖的法律文书原件、关于无法提取通话记录、关于查找未果、关于不能指认、辨认的情况说明等等。这些情况说明的存在，只不过从表面上看使得案件的每一个细枝末节问题都得到了说明，似乎使整个案件的证据体系显得丰满，从而清晰明了地勾勒出整个案件的完整概貌，但实际上起不到任何的证明作用。对这些情况说明，应该予以严格限制使用。它们可作为控辩双方法庭辩论的内容，但不宜作为案件的证据使用，尤其不宜在检察机关的公诉书和法院的判决书中引用作为定案的根据。【作者简介】夏阳，重庆市渝中区人民检察院检察长，法学硕士。【注释】[1]这里的抓获犯罪嫌疑人经过即系通常意义上到案经过，与案发经过不同。【参考文献】{1}徐晖.情况说明作为证据应严格规范[N].检察日报，2004—01—19（03）.{2}曾洪艳.办案情况说明能否作为证据使用[EQ/OL].[2010—07—21].吴艳丽.刑诉中的情况说明应归属证人证言[EQ/OL].[2008—09—01].夏瑜、周东生.刑事案件情况说明的证据属性[N].检察日报，2011—07—05（03）.{5}黄维智.刑事案件中情况说明的适当定位[J].法学，2007，（7）：155.{6}张少林.刑事案件中的情况说明之我见——与黄维智博士商榷[J].贵州警官职业学院学报，2008，（5）：18{7}纪敏.证据全书[M].北京：中国民主法制出版社，1999:226.{8}陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005:156.{9}张少林.刑事案件中的情况说明之我见——与黄维智博士商榷[J].贵州警官职业学院学报，2008，（5）：16.转载请注明出自北律信息网
--------------------------------------------------------------------------------
中国律师事务所-律政在线 http://law-firm-china.com/?id=747 转载需授权！