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同时招嫖2名小姐玩双飞是否构成聚众罪

china2年前222

  

一、聚众的“聚众”要求三人以上(人数包括召集者本人)

  

“聚众”的本意理解。刑法中“聚众”应当将聚集者本人也计算在内,这是因为“聚”的含义是“会合、集合”,自己虽然是召集人,但是最后自己也要作为其中一分子而汇合在一起,因此从字面上理解应当包含召集者本人。从人数上看,小篆体“聚”下面是三个人,上面“取”,因此“聚”的本意就是“取三人”汇合为“聚”。

  

二、聚众包括同性之间,且包括以外的性变态行为

  

聚众罪侵犯的客体是社会公共秩序和社会风化,是男男、男女、女女之间自愿在一起或者进行性变态的行为。“”,主要是指聚集男女多人在一起进行,即群奸群宿,也包括进行其他性变态行为,如、等。

  

案例:上海松江区法院判例(2013)松刑初字第1393号:余某(男)引诱张某、韩某(均为男性),位于本市闵行区某路的住处,以相互的方式聚众。

  

三、虽是情人关系,为寻求刺激实施“男男女”或“女女男”(俗称“3P”、“双飞”)也会被定罪

  

案例:安徽省霍山县人民法院判例(2017)皖1525刑初17号:叶某(男)和张某(女)长期保持不正当性关系,余某(男)也和张某长期保持不正当关系,为了寻求刺激,叶某邀请张某到余某住处,三人实施活动。

  

四、招卖过来,一般卖不计算在“聚众”人数中

  

卖一般是为了报酬而一次服务于多人,其主观上跟聚众中满足变态心理有所不同,一般不计算在“聚众”人数中,简而言之,如果二个男的招嫖一个女的,由于二个男的无法满足“聚众”要件而不构成犯罪,如果三个男的同时招嫖一个,则三个男的可构罪。或者二个男和一个女的再招嫖一个,进行两两,则原先二个男的和一个女的则可以构成犯罪。

  

案例:四川省珙县人民法院判例(2016)川1526刑初37号:被告人万xx邀请x、张x,并召来一名卖(身份不详)到其家中,万xx、x、张x被判刑。

  

五、证据不足,改定聚众罪

  

案例:山西省太原市中级人民法院案例(2014)并刑终字第166号:被告人强某、赵某以唱歌、吃饭为由将郝某及被害人武某约出,后开房。在房间里,被告人强某、赵某先后与武某发生了性关系,武某有不情愿反抗行为,一审对被告人强某、赵某以罪认定。二审对被告人强某、赵某改判为聚众罪。

  

六、同时嫖娼二名卖,是否构成聚众罪?

  

类似的判例基本没有,对待此类案件须谨慎,因为存在一定的争议性,嫌疑人主观上具有聚众、寻求刺激的故意,嫖娼者虽然是是通过破坏公共秩序的行为来寻求下流的精神刺激的,但卖主要目的是为了赚钱营利并不是为了寻求刺激,而本罪的特点是这么多人聚集在一起共同、滥交。嫌疑人通过给付金钱的方式招嫖二名女性同时的服务,与聚众罪的特点还是不同的,不能贸然的认定为犯罪行为,可以对嫌疑人做行政处罚。

  

七、行为仅限于身体活动

  

本罪的活动仅限于身体活动,比如、、、等行为,如果聚众观看淫秽物品、聚众网上等不成立聚众罪。行为不能有强迫性,否则应视情况认定为罪或者强制猥亵罪。

  

八、活动不要求公开化

  

有学者认为,“只要性行为是秘密实施的,即使召集、邀约行为具有公开性,也不应当认定为聚众罪”(张明楷《刑法学》)。我们认为该理解过于狭隘,现实中几乎绝大部分聚众案件的行为都系秘密的,这符合人性的规律。但即便行为是秘密的,聚众者本身仍可以是一种蔑视社会、伤风败俗心态,并且随时预料到自己行为可能会被社会所知,侵犯了公众对性的感情。“多人以上成年人基于同意所秘密实施的性行为,没有侵害本罪所要保护的法益”的观点并未被实务所接受。

  

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