一、基本案情
2016年1月，何某某组织介绍李某某卖淫1次，之后李某某离开。2016年4月至6月，何某某组织介绍万某、秦某卖淫5次。在此期间，何某某负责联系嫖客、收取嫖资、安排接送失足少女前往卖淫地点等。后又为方便组织卖淫，被告人何某某在丰都县高家镇鸿发小区租了一间无牌门面房屋给自己及万某等人居住。
二、分歧
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。本案中，何某某的行为符合前两项条件，但对是否符合卖淫人员在三人以上的则存在较大争议。
一种观点认为，卖淫人员在三人以上的是指在指控的犯罪期间内，卖淫人员累计达到三人以上。本案中，卖淫人员已累计达到三人以上，符合《解释》对组织卖淫罪的规定，应认定为组织卖淫罪。
另一种观点认为，卖淫人员在三人以上的是指在指控的犯罪期间内，管理、控制卖淫人员不仅达到三人以上，而且三人以上的卖淫人员在被管理、控制的某个时间段必须存在交叉、重叠，即同时达到三人以上。
三、评析
我们同意第二种观点，理由如下：
（一）组织卖淫罪的构成应当以具有组织性为前提。
从字面上理解，组织是指行为人将分散的人或事物按照一定的形式相结合，使形成相对固定的整体的行为。组织性则强调由分散个体组成整体的稳固性。这不只要求简单的将个体召集到一起，还要求成员的相对固化，形成相应的纪律、规则，具备一定的行为定式。就组织卖淫罪而言，组织性体现在将单个卖淫人员以招募、雇佣、纠集等手段整合为三人以上的稳定的卖淫团体，并按照相应的纪律、规则对卖淫团体进行管理或控制。本案中，李某某在2016年1月经何某某介绍安排卖淫后，就没再接受何某某介绍安排卖淫。同年4月至6月期间，何某某仅介绍安排秦某、万某2人卖淫。因何某某介绍安排李某某、秦某、万某卖淫的时间不存在交叉，未能整合成为三人以上的稳定的卖淫团体，何某某的行为缺乏组织性。
（二）从《解释》的体系结构上看，对组织卖淫罪中规定的卖淫人员在三人以上的，不应当理解为可以累计计算。
《解释》共15个条文，关于卖淫人员人数的规定共有7处，其中仅第一条在界定组织卖淫罪时书写为卖淫人员在三人以上的，其余6处均书写为卖淫人员累计达XX人以上的。根据《解释》的这种书写体系，我们可以探知立法者在拟定该《解释》时，对卖淫人员的人数计算是同时达到还是累计达到进行了充分的考量，对于应累计计算的则在条文中明确书写为卖淫人员累计达XX人以上的。《解释》第一条对卖淫人员人数的规定书写为卖淫人员在三人以上的，没有明确规定可以累计计算，故不应当作扩大性理解。
（三）将组织卖淫罪中卖淫人员在三人以上的理解为累计达到三人以上，将会扩大打击面，造成罪责刑不相适应。
当前，绝大部分卖是自愿卖淫，来去自如在多个组织中接单，很少存在立法当初普遍的逼良为娼，需要打手控制卖的情况。基于此，《解释》将组织卖淫罪中以前单纯的控制特征修改为管理或者控制他人卖淫，更符合司法实践。实践中管理他人卖淫这一条件容易满足，不宜再将卖淫人员在三人以上的这一条件放宽到可以累计计算的标准。比如甲始终只管理了一名卖的卖淫活动，这名卖是同一人就不构成组织卖淫罪，如果中途换成不同的人，就以组织卖淫罪打击，理由明显不充分。司法实践中不能对该罪名滥用，扩大打击面。组织卖淫罪是重罪，量刑起点较高，同在同一时段的卖淫人员达到三人以上才能体现出一定的组织性、规模性，其行为的危害性才能匹配该罪相应的刑罚，罪责刑才能相适应。
综上，原审被告人何某某虽然具有联系嫖客、与嫖客谈价格、收取嫖资、确定与卖之间对嫖资的分配、接送卖等管理他人卖淫的行为，但是卖李某某与万某、秦某是在不同时段从事卖淫活动，不符合《解释》规定的卖淫人员在三人以上的条件，不构成组织卖淫罪。根据何某某介绍卖淫的事实，尚未达到《解释》对介绍卖淫罪规定的情节严重的标准，原判认定情节严重不当。故二审法院认定原审被告人何某某犯介绍卖淫罪，依法改判其有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元。
苏义飞律师：《（2014年）浙江省高级人民法院、人民检察院关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要》八、引诱、容留、介绍卖淫，具有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：
1、引诱、容留、介绍卖淫2人次以上不满20人次的；
2、引诱、容留、介绍已满十四周岁不满十八周岁的未成年人卖淫的；
3、容留、介绍不满十四周岁的卖淫的；
4、引诱、容留、介绍孕妇卖淫的；
5、引诱、容留、介绍患有艾滋病、严重性病的人卖淫的；
6、利用网络发布招嫖信息、散发小广告等介绍卖淫的；
7、引诱、容留、介绍卖淫构成犯罪的其他情形。
具有下列情形之一的，可以认定为情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金：
1、引诱、容留、介绍卖淫20人次以上的；
2、引诱、容留、介绍卖淫3人次以上，且其中1次具有前款第2项至第5项规定情形之一的；
3、引诱、介绍他人到境外卖淫或者引诱、容留、介绍境外人员 到境内卖淫的；
4、情节严重的其他情形。
来源：人民法院报2018年3月1日
作者：程昔原、何虎、张胜仙
单位：重庆市第三中级人民法院
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