作者简介：苗有水，汉族，1966年9月生，浙江省台州市人，北京大学刑法学博士，最高法院刑二庭副庭长、第二巡回法庭副庭长
我国刑法对于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪的罪状描述采取简单罪状的形式，如非法吸收公众存款变相吸收公众存款使用诈骗方法非法集资等。这种简单的罪状描述给具体犯罪认定带来了不少困难。为此，最高人民法院于2010年11月22日出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）；2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部又出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）。《解释》和《意见》均对社会公众即不特定对象进行了多层次、多角度的解释，原因是这个概念的把握事关罪与非罪、此罪与彼罪的界限，在具体司法实务中显得至关重要。但上述规定在司法实践中也引起不少争议。比如，什么范围内的宣传属于未向社会公开宣传？单位内部的所有人员能不能不加区分一概认定为特定对象？厘清这些问题，对于准确打击此类涉众型犯罪有着重要意义。
不特定对象与向社会公开宣传的关系
公开性是非法集资犯罪的显著特征。向社会公开宣传的受众是社会公众，即社会不特定对象。要理解向社会公开宣传，必须明确公开的含义。公开是与秘密相对的，故公开的基本含义就是对受众不保密不隐瞒不特别限定参加者等。
要理解向社会公开宣传，还须明确向社会公开宣传的途径，即受众接受集资信息的途径。《解释》第1条第1款第2项规定向社会公开宣传是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径。从文意上分析，《解释》在媒体、推介会、传单、手机短信这些途径之后使用等字，意味着公开宣传的途径并不以此为限，还包括并不限于网络、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传等途径。进一步说，利用社会的、单位的、个人的媒体平台和个人的手机短信、邮件等均可以成为非法集资的宣传途径。这些宣传途径是否认定为非法集资的信息扩散渠道，关键要看受众接受集资信息的方式是开放的还是秘密的。对此，《意见》第2条的规定已予以明确。
要理解向社会公开宣传，还要明确向社会公开宣传行为的主观心态。《意见》第2条规定向社会公开宣传包括行为人通过各种途径主动向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。可见，向社会公开宣传包括直接故意和间接故意两种主观心态。例如，即使是在社会、单位或个人设立的网络平台上，如果其宣传内容没有限定不能参加集资的范围、不限定参与人员的身份和人数，也没有禁止社会公众参与集资，其宣传内容表明谁来参加都可以，该宣传就具有公开性。又如，在社会、单位或个人设立的网络平台上，对集资宣传没有采取特殊保密措施，没有设定绝不外泄的严格登录程序，只需要注册登记即可获得相关身份，通过账号、工号或身份证号和密码就可以登录，由于该网络平台并不具有真正意义上的保密性，其家人、朋友、朋友的朋友等都可以非常容易获得账号和所谓的密码而登录到该网络平台，对于一个庞大的不特定多数人来说，该平台就具有公开性。对于口口相传方式，应该结合集资人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，来认定是否符合公开性。
不特定对象与单位内部特定对象的关系
不特定对象有三性，即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。《解释》第3条以法律拟制的方式规定个人非法吸收公众存款的不特定对象在30人以上、数额在20万元以上的，就构成犯罪。为了防止扩大打击面，《解释》第1条第2款同时规定了出罪条款，即：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。有人据此认为，单位内部人员都是单位内部特定对象，针对单位内部人员的集资都不构成非法吸收公众存款罪，而不必考虑单位人数特别众多等特殊情形。这种认识是片面的。那么，应该如何理解单位内部集资和单位内部特定对象呢？
笔者认为，认定单位内部集资是有条件的，关键在于两点：一是集资对象仅限于单位内部人员。必须注意的是，我国刑法中的单位有其特定的含义，包括公司、企业、事业单位、机关、团体等组织。一个公司当然是刑法意义上的一个单位；以单位内部的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得主要归单位的分支机构或者内设机构、部门所有的，也成立单位犯罪，此时单位内部的分支机构或者内设机构、部门也是刑法意义上的单位。此外，公司及其控股公司、关联公司涉及多个法人单位的，不能笼统作为一个单位处理。如果集资群众来源于多个法人单位，或者来源于一个公司和公司外其他社会人员，都不能视为是单位内部人员。既向单位内部职工又向社会公众集资的，因整个吸收资金行为是在同一个犯意支配下统一进行的，可以认定为刑法上的一个行为，故应将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额，而不应依据存款人是否属于单位内部职工进行区分。二是集资资金必须用于单位自身的生产经营活动。用于单位生产经营活动是单位内部集资不作为非法集资处理的重要前提。这类集资行为得以正当化、合理化的重要依据在于，单位与职工利益攸关，其集资取之于单位职工、用之于单位；其集资规模和风险具有可控性，资金用途具体明确；其集资行为必须通过一系列审批程序。换句话说，如果集资与单位生产经营活动无关，其集资行为不属于单位内部集资，就具备了构成非法吸收公众存款罪的条件。
按照《解释》第1条第2款规定，在单位内部针对特定对象吸收资金也不构成非法吸收公众存款罪。在这个表述中，有两个限制性条件，一个是单位内部，另一个是特定对象。不能不加区分地认为单位内部的都是特定对象，而应理解为单位内部的特定对象。也就是说，在一些规模巨大、人数众多的单位中，内部人员还存在特定对象和不特定对象之分。例如有的大公司，在全国范围内有成百上千个分支机构，员工数量多达数万甚至数十万。这样的单位，实际上是个庞大的系统，在这样的系统内发布集资信息，对金融秩序的破坏性是不言而喻的。特定对象是相对于单位内部全部人员中的特定人员而言的，指的是全体中的特定人员，且一定是数量较少的人员；如果人数众多，对象的不特定性就是显而易见的。
笔者认为，在《解释》和《意见》均未对非法吸收公众存款罪的特定对象进行明确的情况下，特定对象的认定应与出资人员的规模、数量挂钩，是否属于特定对象，存在一个由量变到质变的过程。例如，《解释》第6条规定：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。在这一规定里，向社会不特定对象发行和向特定对象累计超过200人发行的，均构成犯罪。200人是法定要件，这也是一种法律拟制，即法定累计特定对象超过200人就相当于不特定对象。进言之，《解释》第6条对特定对象的规定，从法律解释的角度来看，可以同样适用于非法吸收公众存款罪之中，这完全符合系统解释方法的原理。系统解释方法是从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。从系统解释角度来理解，向特定对象累计超过200人的就可以认定为具有不特定性的规定同样可以适用于非法吸收公众存款罪。也就是说，在一个单位内部针对200人以上特定的内部人员集资，集资款并未用于单位生产经营活动，就可以构成非法吸收公众存款罪。
内容来源：《检察日报》2018年3月26日03版
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