将刑事责任能力的意见从司法精神病鉴定中剥离
【提要】在我国当前的司法精神病鉴定实践中，鉴定人不仅要对被鉴定人医学上是否存在精神障碍进行诊断，还要对其法律上是否具有刑事责任能力作出鉴定。这种刑事责任能力评定机制有突破刑事诉讼立法之嫌，违背刑事责任能力评定混合标准的初衷，有悖鉴定结论作为证据的本质属性，支撑理由有自相矛盾之处，司法人员难以承担责任能力评定失误之责。鉴于此，必须明确司法人员负有对刑事责任能力进行评定的主体地位，并充分重视精神病医学鉴定专家的专业医学结论，可要求鉴定人单独作出有关责任能力的意见作为参考。
一、司法精神病鉴定提出刑事责任能力意见是司法惯例
刑事责任能力是指行为人能够正确认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能够根据这种认识而自觉地选择和控制自己的行为，从而到达对自己所实施的刑法所禁止的危害社会行为承担刑事责任的能力。
我国1989年《精神疾病司法鉴定暂行规定》第九条第一项规定，刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括有确定被鉴定是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。实践中，司法精神病鉴定主要包括三方面的内容：一是作案时及目前有无精神病；二是目前是否具有受审能力；三是是否具有刑事责任能力。详言之，司法精神病学鉴定提起后，原则上应由被有关机关认可的司法精神病鉴定小组在具备鉴定条件和经过充分准备工作的基础上实施和完成鉴定。鉴定时，应当首先进行临床精神病学的诊断，确定被鉴定人是否存在精神障碍，若存在精神障碍再确定是精神病还是非精神病性精神障碍，是哪一种精神病或非精神病性精神障碍；其次进行司法精神病学归类，即对存在精神障碍者确定该精神障碍与危害行为的关系，确定行为时、诉讼中或行刑中精神障碍对被鉴定人责任能力的影响；最后概括前面的诊断和判定，提出被鉴定人行为时有无责任能力或者有无诉讼能力、刑罚适应能力的参考意见，并将这种意见制成司法精神病鉴定结论书。由此可见，我国刑事责任能力的最终评定是由精神病医学专家单独作出鉴定的，司法人员并没有发挥其在混合评定标准中的应有作用。
司法精神病鉴定涉及司法精神医学与法学的交叉与互动，长期以来，两个学科及司法精神病医学鉴定人与法律职业群体之间始终缺乏合理的定位与良性互动。其中，最为突出的表现就是针对司法精神病鉴定结论书是否应提出被鉴定人有无刑事责任能力的意见，换言之，司法精神病鉴定人作为医学专家是否需要对法律问题进行评价。对此，多数的观点认可鉴定结论应该提出鉴定人是否存在刑事责任能力的意见，且通行的惯例是刑事责任能力的意见是由精神病医学专家单独作出的。1但仍有不少观点认为，司法精神病医学鉴定属于医学鉴定，而不是法学鉴定，法学鉴定应当由司法人员进行，鉴定人的工作只是说明行为人是否是精神病人，至于行为人有无刑事责任能力则是司法人员的事情。2
二、对现行刑事责任能力评定机制的几点质疑
1、质疑一：有肆意突破刑事诉讼立法之嫌。1989年《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第九条第一项与《刑事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十条关于精神鉴定的评价范围不一致。我国《刑事诉讼法》第一百一十九条强调鉴定的范围是解决案件中某些专门性问题，对鉴定人的要求是具有专门知识的人。换言之，鉴定不能就法律性问题作出评价，而刑事责任能力的判断显然属于法律问题，应当由司法机关来认定。精神医学专家只能以其专门知识对刑事责任能力判断中涉及的医学问题作出评定，如果对刑事责任能力进行直接判断，就超出了证明事实的范围。此其一；其二，我国《刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定，对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。刑事诉讼法在此所提到的仅仅是针对精神病的医学鉴定而不是司法鉴定，司法鉴定的范围应包括刑事责任能力的鉴定，医学鉴定仅限于精神障碍的诊断，不包括刑事责任能力的内容。可见，医学鉴定与司法鉴定是存在区别的。因此，根据我国《刑事诉讼法》的规定，从严格意义上讲，刑事责任能力是不属于医学鉴定的评价范围。故不管是从立法主体还是从实施时间来看，《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》的效力等级都低于《刑事诉讼法》。因为上位法优于下位法，后法优于前法。
2、质疑二：违背刑事责任能力评定混合标准的初衷。刑事责任能力的评定要件有医学标准(医学诊断)与法学标准(或心理学标准，辨认能力和控制能力)两个要件，缺一不可。首先从医学上判断行为人是否患有精神疾病；其次判断行为人是否因患有精神疾病而不能辨认或者控制自己的行为。实践中，精神病鉴定专家在出具鉴定意见时，不仅应当从医学上对有无精神疾病、患有何种精神疾病予以明确诊断，还要对被鉴定人是否具有辨认、控制能力这一纯粹的法律问题作出评价并给出明确的判断意见，两部分的意见缺一不可，合起来方构成一份完整的鉴定意见书。我国《刑法》第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。可见，我国刑事责任能力的评定采用的是医学标准与法学标准相结合的方式。医学判断由精神病医学专家鉴定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病种类与程度轻重的结论。而法学判断显然只能由具有法学专业知识的司法人员在此医学判断的基础上进一步判断行为人是否具有辨认或者控制能力。易言之，确定刑事责任能力的有无，先后两个层次、不同性质的判断，应由不同的主体独立进行，医学的判断仅仅是基础，而法学的判断才是最终确定刑事责任能力有无的关键。3因为只有这样，才能做到既可避免鉴定人变成支配裁判的穿白衣的法官，又可有效地弥补司法人员专门知识的不足。
然按现行惯例，医学判断和法学判断均由医师在同一程序中完成，有无责任能力的结论是由医师而不是司法人员作出。要求仅有医学背景的司法精神病鉴定人就刑法上的辨认、控制能力问题发表专业意见，是对司法精神病鉴定人的苛求，是对现代专业分工逐渐细化这一客观规律的严重悖反。4司法人员所能做的仅仅是接受或者不接受医师对该行为人是否具有刑事责任能力的结论，而无需也不应另行进行法学判断。如赵某故意杀人案，司法机关共委托鉴定机关对赵某作了三次司法精神病鉴定，其中两次鉴定结论是限制责任能力，一次鉴定结论是完全刑事责任能力，而司法机关能做的仅仅是在三次鉴定结论中选择采纳其中的一份鉴定意见。5这样的做法明显违背了我国刑事责任能力评定混合标准的初衷。
3、质疑三：有悖鉴定结论作为证据的本质属性。《精神疾病司法鉴定暂行规定》的上述安排以及实践中的通常做法，也违背了鉴定结论作为刑事证据所应具有的客观属性。鉴定结论应该是鉴定人对被委托鉴定的内容进行客观而真实的描述，尽管鉴定结论是由鉴定人凭借其专业知识、经验等主观意识在进行操作，但是其最终得出的鉴定结论仍然是对委托鉴定的内容的一种客观描述，不应带有任何的主观、偏见的色彩。但针对精神病人刑事责任能力的评定，却不仅仅是依据犯罪时行为人的精神状态，而且还要考虑行为人的犯罪动机、犯罪目的、行为前后的言行等因素，如刘某故意杀人案6中，对刘某的司法精神病鉴定结论有这样的表述——鉴于刘某在疾病发生前有漫长的原因自由行为过程(即原因阶段)，存在有意放任自己行为的动机，最后才导致精神障碍发作(即行为阶段)，因此，刘某辨认和控制能力受到损害的性质与一般重性精神病发病的不由自主的性质不同，仍应评定为具有完全责任能力。显然，该表述更像是法律意义上的评价，带有浓厚的主观判断色彩，其中难免会掺杂鉴定人的个人色彩，有越殂代庖之嫌。7而这样的鉴定结论已经不再是完全针对客观事实的一种描述，其客观性已丧失，与证据所应具有的本质特征不相符，不可作为证据使用。作为一种证据，鉴定结论依法不应当包括刑事责任能力的内容，鉴定结论应当是认定刑事责任能力的根据，而不是对刑事责任能力的有无、大小作出评定。
4、质疑四：支撑通行惯例的理由有自相矛盾之处。持惯例观点者认为，如果不允许司法精神病鉴定书提出被鉴定人责任能力状况的意见，那这种鉴定书就无异于临床精神病学诊断书，而很难说它是司法精神病学鉴定书；同时，鉴于司法人员不可能精通精神病学知识的情况，这样的鉴定书也会给司法人员对行为人责任能力的正确判定带来很大困难，从而影响司法工作的效率和正确性。当然，允许和要求鉴定人员在鉴定结论中对行为人的责任能力状况提出意见，并不等于要像有的国家那样，往往由法官直接采用或无条件接受鉴定书中关于责任能力的结论，在我国，鉴定书的这种结论是提供给司法机关参考的意见。8该理由，一方面要求在鉴定结论书中对责任能力提出鉴定意见；另一方面又认为该种鉴定结论不具有其作为证据所应具有的作用，仅是提供给司法机关进行参考。这样的观点互相矛盾，仅是为支持其结论成立所做的一种难以自圆其说的辩解。
5、质疑五：司法人员难以承担责任能力评定失误之责。精神疾病的复杂，司法人员不愿也不能对此作出判断，怕承担责任。究其根源在于，实践中涉及到精神病的问题极为复杂微妙，确实也因为涉及到的问题过于专业，使得司法人员也不愿意独立地作出刑事责任能力有无的判断，而这样的制度安排正好成为司法人员逃避判断的理由，使得刑事责任能力的评定为精神医学专家所垄断。即使医学专家在鉴定结论中仅仅对行为人是否患有精神病及其程度进行说明，恐怕司法人员无法也不敢独立地对行为人是否具有辨认能力或者控制能力进行判定，进而对刑事责任能力作出结论。
三、重构刑事责任能力评定机制的思考
综上所述，我们认为，司法鉴定机关不应在司法精神病鉴定结论书中对刑事责任能力的有无、大小提出意见。对于，刑事责任能力评定机制的设置可作如下思考：
首先，必须明确司法人员负有对刑事责任能力进行评定的主体地位。改革《精神疾病司法鉴定暂行规定》所规定的鉴定体制，鉴定结论中不应包含对刑事责任能力的判断。精神医学鉴定不在于它提出了刑事责任能力的意见，而在于它有可能成为认定刑事责任能力的证据，从根本上说，所谓精神医学鉴定是对被鉴定人在犯罪时的精神状态的鉴别、分析和判断，而不是对被鉴定人刑事责任能力的鉴别、分析和判断。相比精神病医学专家，除所鉴定出的精神疾病的种类、程度之外，司法人员更熟悉犯罪动机、犯罪的过程、手段和样态、日常行为情况、犯罪前后行为人的举止言行、悔过的程度等案件的综合情况，有助其进行综合地分析，从而做出一个独立的有关刑事责任能力评定的判断，有益于刑事责任能力评定的高效完成以及减少刑事责任能力评定的失误。
2011年，我国司法部颁布了《精神障碍者刑事责任能力评定指南》，其中第4.2.5条规定，对毒品所致精神障碍者，……对自愿摄入者，暂不宜评定其刑事责任能力，可进行医学判断说明其案发时的精神状态。可见，医学鉴定专家不对刑事责任能力的意见进行评定并不是不可能，相反，说明了实践部门也已经对此问题有一定的倾向。此外，有国外的立法可资借鉴。在日本，就存在着这样的判例趋势，即越来越重视心理学要素的倾向，即便医学鉴定认为行为人由于精神分裂症而处于心神丧失状态，但是如果法官认为其具有可以了解的动机，而且在行为时也是经过精心准备的场合，就不能认定为心神丧失。9日本最高法院也认为，判定被告人有无责任能力及其程度，应该综合考虑被告人实施犯罪行为当时的病情、实施犯罪行为之前的生活状态、实施犯罪行为的动机及其样态等因素。10最高法院曾判定，被告的精神状态是否该当心神丧失或者精神耗弱属法律判断，应全部委于法院处理，另有关前提上的生物学、心理学的要素问题一样，因与上述法律问题有关，所以最后仍须委由法院进行评价。11在德国同样也认为对责任能力的判定属于法律问题，由法官负责。12在韩国，最高法院同样认为责任能力问题是属于法官来作决定的法律的、规范的问题，法官以鉴定人的鉴定为基础，并根据自由裁量权做出相同判断或做出其他判断，并不当然拘束于专门鉴定人的意见。13在美国，通常认为专家可以证明被告人犯有精神病和精神障碍，并可以描述这种精神状态的特征，但不能对被告人无行为能力或他的行为是非法的作出结论，这个权力应由陪审团行使。1984年，美国《联邦证据规则》第七百零四条规定，在刑事案件中，关于被告人精神状态或境况的专家证人证词，不能对该被告是否具有属于被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况表态，此类最终争议应由事实裁判者独立决定。14显然，国外的立法和实务的观点更加清晰地说明了法官独立判断的重要性。
其次，充分重视精神病医学鉴定专家的作用。当司法人员在进行责任能力判断时，必须要有精神病医师进行医学诊断后对行为人在案发时精神状态的详细分析和阐述以及行为人是否具有精神病及其程度的结论，不应在没有相关结论的背景下或者完全无视其结论而径直地、盲目地进行有无责任能力的法律判断。毕竟，鉴定人在有关专业领域相对于普通人甚至司法人员占有专业知识上的优势地位，而使其作出的鉴定结论具有了较高的权威性，因此，在这个过程中，得到精神病医师的协助是至关重要的，最终科学地确定责任能力需要司法人员和精神医生、心理学者进行广泛的意见交流。在德国，该种情形称为尊重精神医学判断的共识，司法人员和精神科医生之间依赖长年以来经过审判、临床的经验而共同理解、确认出的疾病，进行共同作业式的工作，从而避免因为对彼此专业的理解不够而引起的相互间的误解和不信任。15
最后，可要求鉴定人单独作出有关责任能力的意见作为参考。在深圳经济特区，深圳市的鉴定机构在刑事责任能力鉴定案件中，已开始尝试不评价刑事责任能力，仅是出具关于精神疾病的判断结论和刑事责任能力的评判参考意见。16考虑到司法人员专业知识的缺乏，为避免出现不必要的失误，司法机关可以允许甚至要求鉴定人员在鉴定结论之外单独发表有关责任能力的意见，以供司法人员在对刑事责任能力进行评定时参考，从而进一步保障责任能力评定的准确性。与此同时，司法人员也必须更多地了解、掌握精神疾病方面的知识，避免盲目地跟从上述意见。
[作者简介]
黄伯青，上海市第二中级人民法院刑一庭预备法官，法学博士
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